裁判字號：最高法院90年台上字第3883號刑事判決
裁判日期：民國90年06月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十年度台上字第三八八三號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○丙○○右上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年四月十日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第二五八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二五九二二、二七五七八、二七九四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、丙○○部分及甲○○被訴販賣毒品海洛因、販賣化學合成麻醉藥品部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由發回部分：
本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○、丙○○與 張錦裕 （張錦裕連續非法販賣化學麻醉藥品，處有期徒刑五年六月；販賣毒品部分無罪確定）共同意圖營利並基於概括犯意自民國八十五年六月間起，連續以0000000號電話及000000000號行動電話為販賣工具，販售海洛因及安非他命與多人施用，因認被告甲○○、乙○○、丙○○等人涉有肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪嫌及麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款販賣化學麻醉藥品罪嫌云云。惟經審理結果，認為不能證明被告等三人犯罪，因而維持第一審關於諭知被告等被訴販賣毒品海洛因及販賣化學合成麻醉藥品部分均無罪之判決，固非無見。
惟查：㈠、判決所載理由與卷內證據資料不符者，即有理由矛盾之違法，其判決當然違背法令。原判決理由欄乙之㈠以被告乙○○、丙○○及同案被告張錦裕於警訊時雖供稱彼等有替甲○○販賣毒品或安非他命等語，但乙○○、丙○○、張錦裕於偵、審中均否認有自行或替甲○○販賣毒品或安非他命犯行，其等前後供述不一，因認其等警訊中之供述不足採信，而為有利被告之認定。然查丙○○於檢察官偵查中供稱：「今年（指八十五年）三、四月間起至今年九月我被抓到止，前後賣給 國仔 、 順仔 、 來仔 、 福正仔 （指安非他命），次數忘了。」，並稱安非他命是甲○○透過張錦裕交其販賣等語（見偵字第二七九四七號卷第五頁背面）。乙○○於檢察官偵查中供稱：「我從八十五年九月開始幫甲○○送菸，他被捉後，才知道東西是毒品。」等語，張錦裕於檢察官偵查中亦稱：「我從八十五年六、七月起幫甲○○送香菸，但我不知道東西是毒品，後來送到八月底」、「他（指甲○○）叫我送貨時，因他是開機車行，卻叫我送菸，我覺得怪怪，就離職不做……」等語（見偵字第二七五七八號卷第五頁背面、第六頁）。張錦裕於第一審訊問時復供稱：「是甲○○賣的（指海洛因），我只是八十五年七月開始送峰的香菸，是整盒的，還有乙○○一起送，因為他有車。」、「我只是修機車，送菸就覺得怪怪的，所以我就離職。」，並稱警訊時所言實在等語（見第一審卷第八十頁），足見丙○○、乙○○、張錦裕等人於偵、審中並非均否認替甲○○販賣毒品及安非他命，是原判決此部分理由之說明與卷內證據資料不符，顯有可議。㈡、審理事實之法院，對於被告之犯罪證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟非調查之途已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷。又按被告之先後供述不同，究竟何者為可採，何者不可採，法院仍應參酌其他相關證據為自由之判斷，非謂一有不符或前後矛盾，即應認其全部均為不可採信。被告乙○○及共同被告張錦裕於八十五年十一月二十日警訊時及同日檢察官偵查中，均供承其等有為甲○○販賣、運送毒品安非他命予不特定人之事實，乙○○並詳述其替甲○○販賣安非他命三次之時間、地點。而丙○○於八十五年十一月二十五日檢察官偵訊中，亦坦承甲○○於八十五年三、四月間，透過張錦裕交付安非他命予伊，再先後販賣予綽號「國仔」、「順仔」、「來仔」、「福正仔」等人，每包價格新台幣（下同）一千元等語（見高市警前分刑字第一八四三九號警卷第四頁、第五頁、第八頁背面，偵字第二七五七八號偵查卷第五頁背面、第六頁，偵字第二七九四七號卷第五頁背面），彼等所述關於直接或間接為甲○○多次販賣毒品之事實大致相符。且張錦裕販賣毒品之處所即高雄市○○區○○路○巷○號，以及其販賣毒品使用之000000000號行動電話分別係由甲○○與張錦裕之女友出面向乙○○之母 蘇秀娟 租用，及甲○○以張錦裕女友之名義申請裝設，亦據甲○○、乙○○分別於第一審調查時供承在卷（見第一審卷第四十六頁背面、第四十八頁背面、第四十九頁、第一八二頁）。此外，警方依法監聽000000000號電話通訊內容，其中有綽號「嘉隆」（即張錦裕）與綽號「 雞仔 」（即丙○○）之對話：「怎樣，貨有沒有推銷出去﹖」、「有啊，但是還沒有銷完」、「你銷得怎樣﹖」、「還差四張」、「你如果看到這次的貨你會嚇死！」、「你看過綠色的東西嗎﹖」、「真的嗎﹖綠色的﹖沒看過」、「……，你跟你朋友講這批貨比較好，保證是好的」、「一樣四張喔！」等語，有警方電話通訊監察內容表在卷可稽（見高市警前分刑字第一八四三九號警卷第十三頁、第十七頁）。上開談話，屢屢談及貨、價錢、銷得如何等情，並非單純買主與賣主之關係，而販賣毒品及禁藥者，為求保密，交易均以代語為之，而上開通話所提及之綠色之物，既稱異於常態，似即指異於通常安非他命之白色。由上情觀之，乙○○、丙○○、張錦裕於警訊、偵查中、第一審審理中之自白，是否全無佐證，即非無研求餘地。究竟實情如何﹖張錦裕於警訊時所稱：「我只知道甲○○之幕後有一個大老闆，控制整個毒源，每次交易海洛因或安非他命都是一整公斤以上，數量龎大，但我們這些人根本不够資格能和大老闆連繫，我只知道大老闆在高雄地區開設多家服飾店為掩護，我曾經受甲○○之命送大老闆回其中一家服飾店，店名為ＶＩ、ＶＩ服飾店，住高市○○區○○○路○○○號。」（見高市警前分刑字第一八四三九號卷第五頁），是否屬實﹖原審並未詳查究明，徒以被告等之供詞前後不一，以及前揭電話監聽紀錄內容不明確，即遽為有利被告之認定，自有調查未盡之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決上開部分違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
駁回部分：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件檢察官不服原審關於被告甲○○未經許可無故持有改造模型槍部分之判決，於民國九十年四月三十日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十年六月二十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官陳世雄法官蕭仰歸右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年七月四日