裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第2629號刑事判決
裁判日期：民國90年10月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第二六二九號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第一六三五號，中華民國九十年三月七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第四○三五號、第五五一二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於施用第一級毒品及執行刑部分均撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。毒品海洛因壹小包（驗前毛重零點貳公克，驗後淨重零點零參公克）沒收銷燬之，針筒貳支均沒收。
其他上訴駁回。
右開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處有期徒刑伍月，毒品安非他命壹小包（毛重零點柒公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年，毒品海洛因壹小包（驗前毛重零點貳公克，驗後淨重零點零參公克）、安非他命壹小包（毛重零點柒公克）均沒收銷燬之，針筒貳支沒收。
事實
一、甲○○前曾於民國八十四年間因違反藥事法等案件，經本院判處有期徒刑七月確定，於八十五年四月十二日縮刑期滿執行完畢，又因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，先後經裁定強制戒治及停止強制戒治並交付保護管束，於交付保護管束期滿，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於民國八十九年七月三日以八十九年度戒偵字第三三一號不起訴處分確定。仍不知悔改，又分別基於施用第一、二級毒品海洛因及安非他命之個別犯意，並基於施用安非他命之概括犯意，於八十九年七月二十三日下午四時三十分許回溯九十六小時內某時，在桃園縣不詳地點施用第二級毒品安非他命一次；及於八十九年十月十一日晚間七時三十分許回溯九十六小時內某時，在桃園縣不詳地點分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各一次。以上經警分別於八十九年七月二十三日下午四時三十分許，在桃園縣中壢市○○街○○○號處查獲，並扣得安非他命一小包（毛重零點七公克）、針筒二支；及於同年十月十二日凌晨零時十分許，在桃園縣觀音鄉崙坪村九鄰一五一號前為警查獲，並扣得海洛因一小包（驗前毛重零點二公克，驗後淨重零點零三公克）、針筒二支。並經檢察官聲請，由原審法院以八十九年度毒聲字第五六三五號裁定，令甲○○入戒治處所施以強制戒治。
二、案經桃園縣警察局中壢分局、大園分局分別報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○於本院均未到庭。經查，其於右揭時地二次為警查獲之事實，已於原審供承不諱，惟否認有何施用安非他命及海洛因之犯行，辯稱：伊因生病常吃成藥，可能因此驗尿沒通過，沒有用毒品云云。經查，被告經警二次查獲，先後採集其尿液送驗結果，一次呈甲基安非他命陽性反應，一次呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有桃園縣衛生局出具之尿液檢驗報告二份附卷可稽。又扣案疑似海洛因物品經送法務部調查局鑑驗結果，認係海洛因無誤，則有該局出具之鑑定通知書一紙附卷可參。此外並有自被告褲袋查得之安非他命一小包、及在其口袋內查得之海洛因一小包、針筒二支扣案可資佐證。雖被告之母 劉梁掌妹 於原審到庭陳稱：甲○○有糖尿病，肝也不好，吃藥吃很久了，在中壢市華揚醫院看的等語，惟經原審法院函詢華揚醫院結果，據函覆以甲○○在該院並無使用含嗎啡或甲基安非他命成分之藥品，亦有該院九十年一月二十日華揚九０醫字第七號函暨所附被告用藥記錄一份在卷可考，是被告所辯或係用藥誤服毒品，及上開查獲之物品均係他人寄放，非伊所有云云，均為卸責之詞，不足採信。而被告前因施用毒品，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣戒治期滿，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以八十九年度戒偵字第三三一號為不起訴處分確定在案，亦有不起訴處分書一份在卷足憑。綜上所述，被告犯行，事證明確，足以認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪。其持有海洛因及安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其二次施用安非他命犯行，時間緊接，所犯構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯以一罪論。上開二罪間犯意各別，行為互異，應分論併罰。又被告前有如事實欄所示之科刑及執行情形，此有台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一紙附卷足憑，其於刑之執行完畢後，五年內再犯本件之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑。
三、原判決以被告施用第二級毒品罪，事證明確，適用毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條之規定，審酌其犯罪之一切情況，量處有期徒刑五月，並以扣案之安非他命一小包，係毒品，依法宣告沒收銷燬之。經核認事用法及量刑，均無不合，被告未具理由提起上訴，此部分上訴為無理由，應予駁回。另查，原審對被告施用第一級毒品部分論罪科刑，固非無見。惟查，被告施用第一級毒品海洛因之犯罪時間，係在八十九年十月十一日晚間七時三十分許回溯九十六小時內之某時，而於八十九年七月二十三日下午經警查扣之針筒二支，並無證據認係預備供犯上開施用第一級毒品海洛因之用，應不得對之宣告沒收，乃原判決竟於被告所犯施用第一級毒品罪刑下，併予宣告沒收（原判決宣告沒收針筒四支），即有違誤，被告上訴雖未指摘於此，惟此部分既有可議，即無從維持，應由本院將原判決關於施用第一級毒品海洛因部分及執行刑，撤銷改判。爰審酌被告經強制戒治後仍再犯罪，不知悔改，及犯罪後之態度等一切情狀，仍量處如原審所處之刑如主文第二項所示，扣案之海洛因係毒品，依毒品危害防制條例第十八條規定沒收銷燬之；八十九年十月十二日凌晨查獲之針筒二支，為被告所有供施打海洛因所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。並與前開駁回部分，定應執行刑如主文第四項所示。
四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國九十年十月九日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官陳國文法官蔡國在右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官錢艷鳳中華民國九十年十月九日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。