裁判字號：臺灣新北地方法院101年重勞訴字第18號民事判決
裁判日期：民國102年09月24日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣新北地方法院民事判決101年度重勞訴字第18號原告 黃麗敏 訴訟代理人 余樹田 律師被告板信商業銀行股份有限公司法定代理人 劉炳輝 訴訟代理人 張錦源 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國102年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，有最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例意旨參照。查原告主張被告終止兩造間勞動契約不合法，兩造間僱傭關係仍存在乙節，為被告否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依僱傭契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。
二、原告主張：㈠原告自民國87年9月21日起任職被告公司，尚有年餘即可退
休，詎被告竟於101年6月29日以板信管人資字第0000000000號函（下稱系爭終止函），以原告任職期間未盡理專告知產品風險職責致公司賠付客戶投資損失，擔任櫃員、會計及總行經辦執行業務便宜行事、未妥盡工作職責，親友以電話辱罵經理，與客戶有金錢借貸往來，意圖脫免公司處分而竄改自白書等違規行為，認原告已無法繼續勝任行員工作，以勞動基準法第11條第5款為由，預告於101年7月8日終止兩造間勞動契約（下稱系爭勞動契約）。經原告於101年7月2日申請調解勞資爭議，被告仍拒絕原告復職，而調解不成立。
㈡惟原告並無勞動基準法第11條第5款事由存在，故被告之解僱為違法，不生合法解僱之效力：
⒈被告系爭終止函所稱原告「任職期間未盡理專告知產品風險職責致公司賠付客戶投資損失」部分：
此部分業經臺灣臺北地方法院於100年6月27日以99年度北金簡字第47號民事簡易判決（下稱系爭判決），被告於該案敗訴係因連動債產品欠缺週延所致，確屬被告之疏失，原告為員工，僅係在執行被告公司之業務指令，並無過失。而 呂敏華 所告原告背信罪、詐欺罪、偽造文書等罪嫌偵查案件部分，亦經檢察官予以不起訴處分確定。
⒉被告系爭終止函所稱原告「擔任櫃員、會計及總行經辦執行業務便宜行事、未妥盡工作職責」部分：
此部分原告不知被告公司究竟係指摘何事，被告應舉證。
⒊被告系爭終止函所稱「親友以電話辱罵經理」部分：
此部分請被告舉證。
⒋被告系爭終止函所稱原告「與客戶有金錢借貸往來」部分
：此部分涉個人之經濟自由行為，縱使原告確有與客戶間相互金錢借貸往來，亦屬人之常情。
⒌被告系爭終止函所稱原告「意圖脫免公司處分而竄改自白書」部分，應由被告舉證。
被告之解僱為不合法，故兩造間僱傭關係仍存，爰請求如訴之聲明第一項所示。
㈢被告於勞資調解爭議時，拒絕受領原告之勞務，且原告於10
1年7月8日至被告公司欲給付勞務，亦遭被告公司警衛阻擋，原告自得依民法第487條規定，請求被告給付其拒絕受領勞務期間之工資。原告每月薪資為新台幣（下同）62,000
元，且被告係每月1日給付當月薪資，故原告請求被告應自101年7月8日起至原告復職日止，按月於每月1日給付原告62,000元等語。聲明求為：⑴確認原告與被告間之僱傭關係存在。⑵被告應自101年7月8日起至原告復職日止，按月於每月1日給付原告62,000元。⑶第二項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠原告於87年9月21日起任職被告，至101年7月8日被告終
止勞動契約日止，原告工作年資計13年9個月又17天，時任被告公司八職等專員，月薪62,000元。原告任職被告營業部擔任理財專員時，因未盡其職務上應詳實告知客戶產品風險之義務，致被告賠付客戶投資損失而受有損害，經被告將原告調任至其他職務時，原告又未妥盡工作職責，影響公司業務運作；抑有進者，原告被查核到違反工作規則與客戶間有借貸往來之情事後，不僅無改過之意，竟為脫免罪責，變造自白書，顯已違反忠實履行勞務之義務，職是原告有不能勝任工作之情形甚明，且原告多次違反義務，行為日趨偏差，倘若被告不與原告終止勞動契約，勢難維持公司紀律，惟被告體恤原告多年付出，屢次提出願以提前退休方式終止勞動契約，但均為原告所拒，故被告不得不於101年6月29日以系爭終止函通知原告於同年7月8日終止勞動契約，並於
101年7月6日給付原告預告期間工資及優於勞動基準法計算方式之資遣費868,000元、預告期間工資41,333元、不休假工資等共計962,343元。
㈡原告任職被告公司擔任理財專員、櫃員、會計、總行經辦時
迭有怠忽所擔任之工作，致不能完成之情事，業經被告多次懲處在案，故被告終止勞動契約為合法：
⒈原告擔任理財專員職務時，即已違反忠實義務，詳述如下：
依被告「財富管理業務職業道德行為規範要點」（下稱理財業務行為規範）第1、6、7、22條分別規定「理財業務人員於執行業務時，應善盡善良管理人之注意義務及忠實義務」、「推廣業務時不得就影響客戶之權利義務，而誤導客戶或對客戶做不實之陳述與承諾，亦不得對客戶出具任何不當或不實之承諾」、「不論是否經過當事人同意，不得模仿客戶、同事、主管之簽字於各項業務相關文件上」、「應詳細向客戶說明各類型產品，並充分詳實揭露相關產品之風險、收費標準與明細」。惟原告明知被告訂有理財業務行為規範，卻於承辦辦告與客戶呂敏華間財富管理（理財）業務時，有：①有未善盡其職務上告知客戶產品風險之義務，致被告賠付客戶投資損失而受有損害，此業經台灣台北地方法院99年度北金簡字第47號民事簡易確定判決審認無誤；②於客戶之申購書中承諾負擔客戶投資虧損（此部分業經原告於系爭判決案件審理中所自承）；③代客戶簽名（亦見系爭判決書）等違背職務上義務之行為，是原告確有怠忽所擔任之工作甚明。又系爭判決係因原告為被告之履行輔助人，並據原告辦理理財業務疏失之行為，而認定被告未盡告知及說明義務，亦未確實瞭解客戶，故認定被告未盡善良管理人注意義務而判決被告敗訴。易言之，被告係因原告之疏失行為而負敗訴之責，然被告為體恤員工，自行吸收損失未轉而向原告求償，原告竟認其個人毫無責任，而以系爭判決為據認係被告之疏失云云，顯屬誤會，而無足採。
⒉原告於改任興南分行櫃員期間（99年7月至100年12月）
，於上班時間因處理私事，嚴重影響工作，交易量遠少於其他櫃員：
按銀行櫃員主要工作內容為處理存匯交易相關事項，是否勝任櫃員工作，可由交易量觀之。通常同一營業單位櫃員的交易量因採叫號制，彼此間交易量不會相差太多，惟觀諸被告興南分行「櫃員交易量統計表」所示，原告於擔任被告興南分行櫃員時，每月交易量只有其他櫃員交易量的二分之一，而核其交易量之所以少於其他櫃員，經存匯襄理表示，是因為原告於上班時間經常處理私事，如接聽私人電話及處理私人帳務情事，，無心工作致其他同仁因而增加工作量，影響同仁間工作氛圍與士氣，致影響原告提供合理勞動能力的義務，顯有「主觀上能為而不為，可以做而無意做」之不能勝任工作情事。
⒊原告任職被告興南分行會計乙職時，未依規定登載核銷，致帳務不清之情事：
原告不適任櫃員工作已如前述，再將其調任為分行會計，負責分行會計報表製作及帳務登載。詎原告任職會計期間，亦未依規登載報表，造成報表原設定程式遺失而無法自動檢核報表數值是否正確，致後續承接業務經辦須耗費數月調整帳務，其未盡會計業務之職責亦顯而易見。
⒋原告100年考績於101年1月初被主管列為乙等後，心有
不甘，未循正常管道向被告申訴，將其不滿告知家人，致原告之弟於得知後，於101年1月28日以電話辱罵原告當時之主管 劉惠美 「如何才能當一個主管，如何才能帶兵帶心」，企圖以此舉影響考績結果，已嚴重破壞被告公司紀律。
⒌原告調任至總行單位任職擔任客服人員，仍然忙於私事，無心工作：
被告基於原告擔任櫃員及會計職務均無法勝任工作，已不適合在營業單位任職，被告再將原告調任至總行單位服務，孰料原告調任至總行客服單位時，依然故我，仍在上班時間處理私事，接聽私人電話，此觀諸被證8可知原告此時仍有異常頻繁之交易。原告擔任客服人員時，亦無法於短時間內妥適處理進線客戶之問題，造成客戶不悅。
⒍最後被告將原告調任文書工作，猶無法勝任工作：
最後被告再將原告調任至同單位工作內容單純的文書工作，負責將客戶存款餘額不足無法配合扣押之情事回函給法院或行政執行署，每份回函內容均大致相同，只須修改來文機關、案號及客戶資料等處即可。詎原告轉任文書工作後仍無心工作，即使已轉任月餘，回函內容仍多有錯誤，益證原告不適任至明。
㈢被告查明原告與客戶全美麗聯公司有金錢借貸往來，違反工
作規則第36條規定，而原告遭被告查明後，竟又以變造證物方式，企圖脫免責任，顯已違反忠誠履行勞務給付之義務：
依被告工作規則第36條規定：「員工與顧客間不得借貸款項」，其用意無非係因被告為金融機構，所轄業務均涉及公共大眾金錢事務之處理，若行員與客戶間私下有金錢借貸往來，恐難免於執行業務時發生道德風險藉機徇私，無法做出公正客觀之判斷，並因而有差別待遇或趁機謀取不當利益，致影響被告社會形象及社會公益之虞。原告係於被告101年3月間辦理內部專案查核時，自承與被告之客戶全美麗聯股份有限公司（下稱全美麗聯公司）間有金錢借貸情形，並立有自白書1紙（下稱原自白書）為據。詎原告收受被告101年
4月17日核發之懲處函後，不思悔過，竟向被告取回原自白書後，變造該自白書以求卸免罪責（下稱更改後自白書），堅持主張自己與客戶全美麗聯公司間是正常投資而非借貸，毫無誠信，實已違反身為銀行行員之核心義務。其次，依自白書內容可知，原告表示係投資客戶全美麗聯公司而有金錢往來，惟依其自承全美麗聯公司公司每期分配紅利20%至25%不等，其中10%再加碼投資，與投資一般商品獲利差距甚大，顯然並非「投資」，而疑似「違法吸金」，違反被告工作規則第36條規定；又原告遭被告查明後，竟又以變造證物方式，企圖脫免責任，顯已違反忠誠履行勞務給付之義務。
㈣綜上，原告一再怠忽其職務，經被告予以懲戒處分後，仍未
改善，已如前述，自難認其主觀上對於被上訴人有忠誠履行其提供勞務義務之意。是以被告係因原告有上述不能勝任工作之情事，已無法期待原告仍會忠實履行勞務，故而不得不終止勞動契約，且被告為體恤原告多年來之勞力付出，以計算退休金之方式給付資遣費（較勞基法之規定多給付近新台幣23萬元），實質上已與退休無異，已善盡雇主情誼及企業責任。
㈤退步言之，倘鈞院認兩造間僱傭關係仍存在，被告有給付工
資之義務，惟承前所述，被告業於101年7月6日給付原告868,000元，就此範圍，被告主張抵銷，則原告再為請求給付薪資，為無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠原告自87年9月21日起任職被告公司，至101年7月8日被
告解僱原告日止，原告工作年資計13年9個月又17天，時任被告公司八職等專員，月薪為62,000元（見本院卷㈠第73頁）。原告於上開任職被告期間，93年12月15日至97年8月5日擔任理財專員；97年8月6日至100年3月20日擔任櫃員（間有兼任櫃員主任）；100年3月21日至101年2月20日擔任分行會計；101年2月21日至101年7月9日擔任客服專員（間有擔任清算人員）（見本院卷㈠第253頁）。
㈡被告於101年6月29日以板信管人資字第0000000000號函（
即系爭終止函，預告將於同年7月8日終止兩造間勞動契約，並於101年7月6日給付原告優於勞動基準法計算方式之資遣費868,000元、預告期間工資41,333元、不休假工資55,800元（未休特別休假工資則代扣稅額2,790元後，以稅後淨額53,101元匯入原告帳戶）等共計962,343元（見原證1、本院卷㈠第73頁）。
㈢原告於95年間擔任被告營業部理財專員，因與被告客戶呂敏
華間，就該客戶名義於96年3月2日投資之「公用事業連動式債券」及96年5月29日投資之「經營大師連動式債券」部分投資失利，呂敏華向臺灣臺北地方法院臺北簡易庭訴請黃麗敏與板信商業銀行股份有限公司負連帶負賠償責任，經該院簡易庭於100年6月27日以99年度北金簡字第47民事簡易判決，判命 黃麗敏英 給付呂敏華1,714元及利息，板信商業銀行股份有限公司應給付呂敏華218,312元及利息，並於10
0年6月27日確定在案（見原證3之臺灣臺北地方法院99年度北金簡字第47民事簡易判決影本、被證13民事判決確定證明書影本）。
五、兩造爭執事項要點：㈠被告之解僱是否合法？㈡倘被告之解僱為不合法，原告請求被告應自101年7月8日
起至復職日止，按月於每月1日給付原告62,000元，有無理由？又被告抗辯倘認法院兩造間僱傭關係仍存在，則其以業已給付原告962,343元主張抵銷，有無理由？
六、本院之判斷：㈠被告之解僱是否合法？
被告以原告任職期間未盡理專告知產品風險職責致公司賠付客戶投資損失，擔任櫃員、會計及總行經辦執行業務便宜行事，未妥盡工作職責，親友以電話辱罵經理，與客戶有金錢借貸往來，意圖脫免公司處分而竄改自白書等違規行為，於
101年6月29日以系爭終止函，以原告不能勝任工作為由，預告於同年7月8日終止系爭勞動契約等語，原告則否認有何不能勝任工作之情事，主張被告之解僱為不合法等語。查：
⒈按勞動基準法第十一條第五款規定勞工對於所擔任之工作
確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（最高法院86年台上第688號裁判意旨參照）。次按勞動基準法第十一條第五款所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞動基準法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年台上第82號裁判意旨可稽）。
⒉本件原告任職被告期間，於93年12月15日起至97年8月5
日止係擔任理財專員，為原告所不爭，並有原告於被告銀行之人事基本資料表在卷可憑（見本院卷㈠第261-263頁）。而原告自承於被告銀行擔任理財專員時，須先簽署被告公司之「理財業務行為規範」同意書（見本院卷㈠第24
3頁之原告書狀、第81頁「理財業務行為規範」），而該「理財業務行為規範」第1、6、7、22條分別規定「理財業務人員於執行業務時，應善盡善良管理人之注意義務及忠實義務」、「推廣業務時不得就影響客戶之權利義務，而誤導客戶或對客戶做不實之陳述與承諾，亦不得對客戶出具任何不當或不實之承諾」、「不論是否經過當事人同意，不得模仿客戶、同事、主管之簽字於各項業務相關文件上」、「應詳細向客戶說明各類型產品，並充分詳實揭露相關產品之風險、收費標準與明細」等事項，顯為原告所明知。然原告卻未遵守「理財業務行為規範」上開規定，於95年間擔任被告營業部理財專員，因與客戶呂敏華間，就該客戶名義於96年3月2日投資之「公用事業連動式債券」及96年5月29日投資之「經營大師連動式債券」部分投資失利，客戶呂敏華向臺灣臺北地方法院臺北簡易庭訴請黃麗敏與板信商業銀行股份有限公司負連帶賠償責任，經該院以系爭判決認定就「經營大師連動債」部分，黃麗敏因未遵守證券投資信託及顧問法第7條、第8條、第62條及證券投資信託事業管理規則第19條、第22之1條等規定，提供被告銀行客戶呂敏華適當之投資服務，包括完整逐條說明系爭連動債契約條款內容，並明確告知系爭連動債之風險屬性，而有未盡告知及說明義務，且受理客戶呂敏華之開戶，亦有填列不完全之情形，因而板信商業銀行股份有限公司即黃麗敏之僱用人因此遭行政院金融監督管理委員會認定板信商業銀行股份有限公司所信託投資之「經營大師連動式債券」有上開缺失，而認顯有未確實瞭解客戶呂敏華之情形（見本院卷㈠第27-28頁之系爭判決理由）為由，而判命黃麗敏應給付呂敏華1,714元及利息，板信商業銀行股份有限公司應給付呂敏華218,312元及利息，並經確定在案；且黃麗敏有於客戶呂敏華之申購書中承諾負擔客戶投資虧損等情，業據原告於上開民事事件審理中所自承；黃麗敏並有代客戶呂敏華簽名之情事，亦均有系爭判決可稽，則原告顯有違反「理財業務行為規範」第1、6、7、22條規定甚明。而被告於判決確定後，自行吸收系爭判決所判命賠償之損失，未轉而向原告求償，此情為原告所未爭，惟尚難憑此認為原告無疏失，原告主張其無疏失云云，顯與事實不符，為無足採。
⒊嗣被告乃於97年8月6日將原告調任擔任櫃台人員（間有
兼任櫃員主任），惟原告於改任興南分行櫃員期間（99年
7月至100年12月），因於上班時間處理私事，嚴重影響工作，交易量遠少於其他櫃員，此有被告所提之興南分行99年7月至100年3月「櫃員交易量統計表」所示，原告於擔任被告興南分行櫃員時，每月交易量只有其他櫃員交易量的二分之一（見本院卷㈠第264頁），而核其交易量之所以少於其他櫃員，依被告所辯係因為原告於上班時間經常處理私人帳務情事，無心工作，致其他同仁因而增加工作量所致等情，亦有被告所提之對帳交易明細資料1份可稽（見本院卷㈠第265至284頁），則被告抗辯此已影響原告提供合理勞動能力的義務，顯有「主觀上能為而不為，可以做而無意做」之不能勝任工作情事，尚非無據。⒋嗣被告因原告不適任櫃員工作，於100年3月21日再將原
告改調擔任被告興南分行會計乙職，負責分行會計報表製作及帳務登載。惟原告於100年3月21日至101年2月5日擔任被告興南分行會計期間，未依規定登載核銷，致帳務不清，導致後續承接業務經辦須耗費數月調整帳務等情，亦有被告所提之興南分行資產負債報表影本1份足徵（見本院卷㈠第284至288頁），被告抗辯原告未盡會計業務之職責，尚屬非虛。
⒌又被告基於原告擔任櫃員及會計職務均無法勝任工作，已
不適合在營業單位任職，再於101年2月22日將原告調任至被告總行單位服務，然原告調任至總行客服單位時，依然於擔任總行客服單位櫃員期間之101年2月22日至同年
4月1日止，猶在上班時間經常處理私人帳務乙節，亦有被告所提之對帳交易明細資料1份可證（見本院卷㈠第27
8反面至281頁）。是被告所辯原告調任至總行單位任職擔任客服人員，仍然忙於私事，無心工作等語，並非無據。至於原告主張因其專長在擔任理財專員，調至總行，係對於行政業務不熟悉之故云云，然查，原告早自69年1月間就曾第一次進入被告銀行服務迄78年6月16日離職，第一次任職期間達9年6個月，嗣再於87年9月間再度任職被告銀行迄101年7月8日系爭勞動契約終止日止，第二次任職之工作年資亦長達13年9個月餘，此有原告所提、被告不爭執之勞工保險被保險人投保資料表1件可憑（見本院卷㈠第179頁），足見原告先後兩次任職被告公司期間總計長達23年餘，於第二次任職期間，亦先後擔任襄理、作業主管、櫃台經理等主管職務，負有監督下屬各項業務之責，難謂其對於低階之行政業務不熟悉，否則如何監督其下屬業務，是原告上開所言，顯非可採。
⒍被告嗣於101年3月間辦理內部專案查核時，原告向被告
坦承其與客戶全美麗聯公司間有金錢借貸情形，並立有10
1年3月8日自白書1紙（下稱原自白書）交付被告，此有被告所提之原自白書影本1件可證（見本院卷㈠第90頁），核其行為，已違反被告工作規則第36條：「員工與顧客之間不得借貸款項」規定（見本院卷㈠第89頁反面之被告工作規則），且依原告自行書立之原自白書所載，原告投資全美麗聯公司數年，由原告、原告之先生、婆婆、父母、弟妹、弟媳及弟媳姐姐等家族集資投資，最初投資50
0萬元，陸續增資至1500萬元左右，投資獲利每期（每三個月為一期）；另原告亦自承於101年2月22日所辦理其本人金額合計350萬元之支票4張託收票據之撤票，則係因原告與先生借款予全美麗聯公司350萬元，收取月息1.5%，因該公司負責人表示最近家產賣掉，款項約2月陸續進帳，希望2月的票先撤票，再兩個月後才將票存入兌現等情，核與被告所提之專案查核報告中，原告確於100年
1月1日至101年3月5日自其活儲帳戶匯出8筆合計52
4萬8000元至全美麗聯公司帳戶內，且其上開期間共匯出59筆合計3204萬7000元至全美麗聯公司負責人帳戶內；且原告之託收票據張數達58張、金額達1515萬1500元，其中就支票發票人為全美麗聯公司之託收票據部分即達47張、金額總計1471萬6600元；而就原告所自承之借與全美麗聯公司350萬元部分，經被告調閱原告之活儲帳戶資料，亦發現原告於101年1月5日及同年月18日轉帳95萬5000元，於100年12月26日轉帳97萬元至全美麗聯公司之帳戶內等情可佐，此有被告所提專案查核報告1件足徵（見本院卷㈡第12-13頁），原告此行為顯已違反被告工作規則第36條規定，且被告為金融機構，所轄業務均涉及公共大眾金錢事務之處理，若行員與客戶間私下有金錢借貸往來，恐難免於執行業務時發生道德風險藉機徇私，無法做出公正客觀之判斷，並因而有差別待遇或趁機謀取不當利益，致影響被告社會形象及社會公益之虞，而原告借貸予客戶全美麗公司金額非微，自屬情節重大。再者，原告收受被告101年4月17日核發之懲處函後，竟向被告取回原自白書後，更改原自白書以求卸免罪責（下稱更改後自白書），堅持主張自己與客戶全美麗聯公司間是正常投資而非借貸等情，亦有被告所提之更改後自白書影本1件為證（見本院卷㈠第91頁），原告亦不否認其有取回原自白書予以更改之舉，僅辯以：伊有權製作該文書等語，被告主張原告此舉實已違反身為銀行行員之核心義務即誠信義務，暨違反忠誠履行勞務給付之義務，並非無據。又原告主張其與全美麗聯公司間係正常借貸云云，然縱為借貸關係，亦屬違反被告工作規則第36條規定，且其投資被告客戶全美麗聯公司之行為，自客戶全美麗聯公司處獲取每期（每3個月一期）20%至25%之投資分紅，亦違反忠誠履行勞務給付之義務。
⒎最後被告於101年4月2日，再將原告調任至同單位工作
內容單純的文書工作，負責將客戶存款餘額不足無法配合扣押之情事回函給法院或行政執行署，每份回函內容均大致相同，只須修改來文機關、案號及客戶資料等處即可，然原告轉任文書工作後仍無心工作，即使已轉任月餘，回函內容仍多有錯誤等事實，亦據被告提出其銀行集中作業中心函稿影本9件為證（見本院卷㈠第289至297頁），被告主張原告有「主觀上能為而不為，可以做而無意做」之不能勝任工作情事，尚非無據。
⒏綜上各節，原告原係被告僱用之勞工，被告查悉原告有不
適任工作情事後，已多次採取調任不同部門予以輔導、監管及警示，原告仍未改善，被告乃於101年6月29日系爭終止函，以原告有勞動基準法第11條第5款「不能勝任工作」事由，預告將於同年7月8日終止其與原告間之勞動契約，即無違解僱最後手段性原則而屬合法，則原告主張被告之解僱為不合法，兩造間僱傭關係仍存在云云，即非正當。從而，原告訴請確認兩造間僱傭關係仍存在，為無理由。
⒐至於被告所稱原告100年考績於101年1月初被主管列為
乙等後，心有不甘，未循正常管道向被告申訴，將其不滿告知家人，致原告之弟於得知後，於101年1月28日以電話辱罵原告當時之主管劉惠美「如何才能當一個主管，如何才能帶兵帶心」，企圖以此舉影響考績結果，已嚴重破壞被告公司紀律乙節，因辱罵劉惠美之人並非原告，且原告事前不知情，係由主管劉惠美告知後，原告始知悉，並亦當場令其弟於電話中向主管劉惠美道歉等情，已據證人劉惠美於本院到庭證述屬實，有本院102年8月22日言詞辯論筆錄可憑，是尚難以非原告所為之上開行為而認係原告為不能勝任工作，是被告此部分所辯，尚無足取。惟被告此節所辯雖不能成立，然並不影響本院業已認定如上之原告確有不能勝任工作之事由，附此敘明。
㈡倘被告之解僱為不合法，原告請求被告自101年7月8日起
至復職日止，按月於每月1日給付原告62,000元，有無理由？被告抗辯倘認法院兩造間僱傭關係仍存在，則其以業已給付原告962,343元主張抵銷，有無理由？被告解僱原告之行為為合法，其以系爭終止函通知原告，並經原告合法收受，已如上述，則兩造間系爭勞動契約業於10
1年7月8日合法終止，故原告主張被告解僱不合法，依民法第487條前段規定，請求被告應自101年7月8日起至復職日止，按月於每月1日給付原告62,000元，為無理由。又原告上開請求既無理由，則被告所主張之預備抵銷抗辯，本院即毋庸審究，併此敘明。
七、綜上所述，原告主張被告之解僱行為為不合法，請求確認兩造間僱傭關係存在，非有理由，又原告基於兩造間勞動契約關係，請求被告應自101年7月8日起至復職日止，按月於每月1日給付原告62,000元，亦屬無據，均應駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，併駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年9月24日
勞工法庭法官陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費中華民國102年9月25日
書記官李玉秀