裁判字號：最高法院101年台上字第4371號刑事判決
裁判日期：民國101年08月23日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四三七一號上訴人 蘇婉棉 上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年三月八日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第一九三五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人蘇婉棉上訴意旨略稱：㈠、最高法院前次發回意旨已指明，警方之搜索程序違背法律之規定，乃原判決竟依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認警方違背法定程序搜索所取得之證據，為有證據能力，於法有違。又原審對證人唐○生於本案究屬何種身分；又證人張○分、吳○福、侯○誠、鄧○新均非犯罪嫌疑人，警方何以對渠等製作警詢筆錄，及上開證人之警詢錄音，何以出現有未錄音及中斷錄音之情形；另對上訴人否認辯解各情是否可採，俱未為調查審認，即逕為不利於上訴人之認定，亦於法有違。㈡、本件並無證據可資證明有人媒介性交易，並僅有唐○生證稱欲與張○分為性交易，乃原判決於無明確證據之情形下，逕採警方以陷害教唆方式所取得之證據，即認上訴人有刑法第二百三十一條前段圖利容留性交犯行，於法有違等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於意圖使女子與他人為性交、猥褻之行為而容留以營利之犯意，在其所經營位於新北市○○區○○路之「名人三溫暖」店內，容留成年女子張○分等人與男客吳○福、侯○誠、鄧○新、唐○生等人，為性交或口交之性交易行為，上訴人並從性交易所得中抽取固定比率金額。嗣於民國九十八年六月二十一日凌晨三時許，為警在上址查獲並扣得保險套二十九個、監視螢幕七台、監視鏡頭八個等物等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人犯圖利容留性交罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪及辯解各情，併已敘明：㈠、「名人三溫暖」有提供性交等性交易服務，店方並從性交易所得中抽取固定比率金額等情，業據證人張○分於警詢中證述明確，核與證人吳○福、侯○誠、鄧○新、唐○生分別於警詢、檢察官偵查及第一審審理中證述各情相符，另參酌警方在現場查扣得保險套二十九個；依證人吳○福、侯○誠、鄧○新、陳○宗、許○文之證詞，及現場照片、現場圖所顯現之情形，現場設置有暗門及監視設備等，足徵該店確有提供性交易服務，否則應無設置上開設備之理，堪認上開證人證述各情係屬事實。㈡、上訴人係「名人三溫暖」負責人，參照上訴人辯解各情前後不一，其辯解各情並與常情有悖等情以觀，堪認上訴人確有前揭犯行。證人張○分於檢察官偵查及第一審審理中雖翻異前供，而為有利於上訴人之證述，然依證人許○文相關證述各情，堪認張○分改稱各情並非事實，且其改稱各節亦與調查所得事證不符，並無足取。因認上訴人確有前揭圖利容留性交犯行，而以上訴人否認犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、原判決已說明本件警方違背法定程序執行搜索所取得之證物，經依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定予以權衡，上開證物如未於警方查獲時予以扣押，必遭店內員工藏匿或湮滅，警方本件違背法定程序之程度尚屬輕微；警方於本件所查扣之物品均非貴重，其侵害上訴人之相關法益並非嚴重；上訴人本件所為對社會風氣等影響甚鉅等情，警方違背法定程序搜索所取得之相關證物，仍認得作為證據（見原判決第十二頁第十三至二十四行）等情，係屬事實審法院職權之合法行使。上訴意旨指稱原判決依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定，權衡警方違背搜索程序所取得之證物得作為證據，於法有違云云，是以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決已說明警方為調查本件犯罪之必要，由證人唐○生出面與張○分達成性交易之合意，藉以蒐集本件犯罪證據，核屬偵查作為之合法發動，尚難指為違法（見原判決第十三頁第二十三至二十五行）；證人張○分警詢筆錄所載與警詢錄音內容不符部分，為無證據能力（見原判決理由欄壹、二、㈣）；經勘驗證人吳○福之警詢錄音帶結果，其警詢係採一問一答之方式詢問，吳○福並依據被詢問事項自行陳述，語氣平和，雖部分筆錄內容係採連續敘述方式記載，但其內容與詢問事項尚屬相符，上訴人復對吳○福警詢筆錄係採一問一答方式無意見（見原判決第七頁第三十行至第八頁第五行）；證人侯○誠、鄧○新部分雖無警詢錄音內容，惟渠等二人並非本案之被告，警方未對渠等二人為警詢錄音，所踐行之訴訟程序尚無違誤（見原判決第八頁第五至九行），原判決復就上訴人否認辯解各情，論述何以不足採信，所憑之證據及理由等情明確。上訴意旨未依卷內訴訟資料，任意指摘原判決就上情俱未予調查審認，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違云云，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、刑法第二百三十一條第一項前段之圖利引誘、容留或媒介性交罪，其犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足。故行為人只要以營利為目的，並有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成該罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，及行為人是否有於媒介後獲得利益，則非所問。原判決已說明警方於本件所為非屬陷害教唆（見原判決理由欄壹、二、㈧），又上訴人所辯張○分於上開時、地為警查獲時，是否有與唐○生為性交行為，及上訴人是否有從該次容留性交易中獲得利益，均不影響上訴人本件犯罪之成立。上訴意旨指稱：唐○生僅證稱欲與張○分為性交易，其實際上並未與張○分為性交易，乃原判決逕依警方以陷害教唆方式所取得之證據，即認上訴人有圖利容留性交之犯行，於法有違云云。係以自己之說詞，所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年八月二十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官宋祺法官惠光霞法官周盈文法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年八月三十一日
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