臺灣高等法院臺南分院89年度上易字第1101號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上易字第1101號刑事判決

裁判日期：民國89年11月02日

裁判案由：傷害

臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上易字第一一О一號Ｃ
上訴人即被告乙○○上訴人即被告丙○○共同選任辯護人鄭和傑律師右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第六三一號中華民國八十九年三月六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第三八七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○、丙○○於民國（下同）八十七年三月二十二日凌晨二時四分許，在台南市○○○路○段○○○號「你會紅」ＫＴＶ飲酒作樂後，步出該店大門，丙○○在大門等候乙○○騎機車載伊離去之際，因大門口聚集之人群中有不詳姓名之人喊「看什麼」，丙○○上前質問是何意思，與不詳姓名之人雙方一言不合互毆，適丁○○由店內出來，丙○○誤丁○○係先前與其互毆之同一夥人，乃基於傷害之犯意，出手毆打丁○○，二人因而互毆，此時原在門口聚集另二名不詳姓名成年人，亦誤認丁○○係先前與其互毆之人，與丙○○共同將丁○○架入店內，並合力出手毆打丁○○，旋乙○○騎機車返回，見狀亦與丙○○及該另二名不詳姓名成年人，基於共同傷害之犯意聯絡，持其所有機車大鎖乙把，朝丁○○後頸部毆打，致丁○○因閃躲而受有頭皮多處裂傷。嗣警方據報趕至，查獲乙○○、丙○○，並扣得上開乙○○所有供共同犯傷害罪用之機車大鎖乙把。
二、案經丁○○訴由台南市警察局第一分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實業據被告乙○○、丙○○於原審及本院審理中供承不諱（見原審卷第一六五頁反面、一六六頁正面、第二０四頁反面、第二０五頁正面、第二０六頁正面），核與告訴人丁○○於審理中指訴情節相符（見原審卷第一六五頁），並經原審勘驗現場監視錄影帶無訛，有勘驗筆錄在卷及錄影帶乙捲扣案足憑，而丁○○受有如事實欄所示傷害，亦有診斷證明、病歷表各乙份附卷足稽，復有乙○○所機車大鎖乙把扣案足資佐證，罪證明確，被告二人犯行均堪以認定。
二、核被告二人所為，均係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。公訴意旨認被告告二人係夥同其不詳姓名之友人多名，基於共同殺人之犯意，分別持有鋸齒之刀械砍殺、或持機車大鎖或出拳毆打丁○○，未生死亡之結果，因認被告二人係犯殺人未遂罪云云。但查被告二人雖與不詳姓名者二人共同毆打告訴人丁○○，惟該二不詳姓名者與被告二人原不相識，係因同時誤認告訴人丁○○係先前與其發生衝突互毆之同夥人，且被告二人與另二名不詳姓名者共同毆打被害人丁○○時，四人均未持公訴人所指背有鋸齒之刀械，被告丙○○與二不詳姓名者，均係空手毆打告訴人丁○○，被告乙○○雖持機車大鎖毆打告訴人丁○○後頸部，惟並未直接毆打告訴人丁○○頭部要害，已難謂渠四人具有共同殺人之犯意，何況告訴人僅受有頭皮多處裂傷，未傷及顱骨，足見被告乙○○下手非重，無致告訴人於死之犯意至明，況雙方素不相識，彼此無深仇大恨，僅因口角細故發生衝突，尚無殺人之犯意殆可認定。公訴人認被告二人有共同殺害告訴人未遂之犯意，起訴法條，尚有未洽，應予變更。被告二人與不詳姓名成年者二人彼此間雖不相識，惟於行為當時，基於同一傷害犯意分擔實施行為，顯有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。原審以被告事證明確，因予適用刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，並審酌被告二人之素行，僅因口角細故，即與二不詳姓名者合力圍毆告訴人，被告乙○○且持機車大鎖實施傷害行為，致告訴人受多處頭皮裂傷，所生危害非輕，以及渠二人犯罪後態度等一切情狀，分別各量處被告有期徒刑一年，以示懲儆。另扣案之機車大鎖乙把，為被告乙○○所有供共同犯罪所用之物，業據被告乙○○供明在卷，依法宣告沒收。
本院經核該部分原判決認事用法，並無違誤，量刑亦屬適當。被告上訴意旨，指摘該部分原判決不當，非有理由，應予駁回。
三、公訴意旨另以：乙○○、丙○○另與其同夥不詳姓名者多人，竟共同基於殺人意思之犯意聯絡，分別持刀背有鋸齒之刀械砍殺或持機車大鎖或出拳毆打甲○○、 陳豐文 與 歐俊雄 、戊○○兄弟等人，致甲○○頭部、右耳與右膝多處裂傷，陳豐文頭部外傷併下顎裂傷、戊○○頭枕骨折、雙手多處撕裂傷、左手五條韌帶斷裂左手第二指骨掌骨、尺骨骨折、右手橈尺骨折及拇指，第一、二掌骨折及十條韌帶斷裂，傷口共約四十分公長，甲○○、陳豐文與戊○○等人經人送醫急救，倖未發生死亡之結果，因認被告二人此部份亦涉有共同殺人未遂罪嫌云云。經查：
(一)公訴人認被告二人涉有上開殺人未遂罪嫌，無非以被害人甲○○、陳豐文、戊○○於警訊時及偵查中指稱持刀背鋸齒之刀械訴砍殺或持機車大鎖或出拳毆打渠等，係為被告二人同夥之不詳姓名友人多人，而認被告二人與其同夥不詳姓名友人多人，有共同殺人之犯意聯絡及行為分擔，應負共同殺人未遂罪責為其論據。
(二)訊據被告二人矢口否認此部份犯行，辯稱：伊二人不認識持刀背鋸齒之刀械砍殺或持機車大鎖或出拳毆打 周俊發 等人之不詳姓名者，上開不詳姓名立人與渠等並非同夥，彼此間並無犯意聯絡及行為分擔等語。
(三)經原審當庭播放現場監視錄影帶與被害人戊○○等人觀賞，要求被害人指出案發經過情形，被害人戊○○稱：「當天伊五人陸續走出大門口，就發現被告丙○○在門口，被一穿白色衣服之人毆打，毆打丙○○之人，並不是伊五人中之一人，毆打伊之人，有一個人拿鋸齒刀向伊頭部猛砍好幾刀，另外二人拿柺杖鎖毆打伊，那二人也不是被告二人，伊五人未和毆打伊等者發生口角，就被打了。毆打伊等者可誤認伊五人和丙○○是同夥，伊不知毆打伊等者和被告二人是否同一夥等」語（見原審卷第一六四頁）；被害人歐俊雄亦稱：「伊五人唱完歌要回家，沒
講幾句話，就被一群人毆打，有三個人打伊，其中一人持柺杖鎖，並非被告二人，伊五人一出門口，丙○○已經被那一群人打了，丙○○反抗，也和那一群人打起來；伊走出去就看外面有一群人，不久那群人就打起來，後來連伊等一起打」等語（見原審卷第一六四頁反面、一六六頁正面）；被害人陳豐文稱：「伊走出門口，被人以機車大鎖敲傷頭部，伊不知幾個人打伊，毆打伊者並非被告二人」等語無訛（見原審卷第一六五頁正面）；被害人甲○○結稱：「伊被打未錄入錄影帶鏡頭內，伊被不詳姓名者砍三刀；伊不知殺伊者是否和被告同一夥」等語在卷（見原審卷第二０三頁）。足見公訴人所指分持刀背有鋸齒之刀械訴砍殺或出拳毆打戊○○等人，並非被告二人，應無疑義。
(四)又依上開告訴人戊○○、歐俊雄之證詞，足認砍殺或毆打伊等之該夥人，先前既已有人毆打被告丙○○，則被告丙○○、乙○○與該夥人顯然係處於敵對之地位，利害相反，則衡諸常情，渠等何能復聚集結為一夥，萌生共同犯意，推由該夥人對被害人戊○○等人下手砍殺或毆打？按被害人等在警訊時及偵查中，指稱上開下手者，係被告同夥之不詳姓名友人，係因被告丙○○二人毆打告訴人丁○○與下手砍殺或毆打被害人戊○○等四人之該不詳姓名者等係在同時同地分別為之，致渠等主觀上誤認被告二人與該下手者等係同夥，足見當時在場互毆者應有三方人馬，被告二人與在場砍殺告訴人戊○○、歐俊雄者，並非同夥人至明。
(五)按原審勘驗該監視錄影帶結果，亦無見到被告二人與下手之該夥人，係如公訴人所指於飲酒作樂後，一同步出該店大門之鏡頭，此有原法院勘驗筆錄附卷足憑，證人即與被告二人一同前往飲酒作樂之 林啟偉 於審理中亦證稱：「砍殺或毆打戊○○等不詳姓名人，均非與伊及被告二人在包廂內一同飲酒之人」等語屬實（見原審卷第二０四頁正面），足證該夥不詳姓名者，確與被告二人並不相識，難認被告二人與該等不詳姓名者，係結為同夥。
四、綜上各情，堪認被告二人確與持刀背鋸齒之刀械砍殺或出拳毆打被害人戊○○等四人之不詳姓名者等彼此間不相識，亦無犯意聯絡及行為分擔，被告二人此項辯解，尚與事實相符，應堪採信，此外復查無其他積極證據足證被告二人尚涉有該部份犯行，此部份被告二人被訴罪嫌，應屬不能證明，惟因公訴人認該部份與前揭有罪部份，具有想像競合犯裁判上一罪關係，爰就該之部分不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月二日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官曾平杉右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官黃全忠中華民國八十九年十一月三日附錄法條：
刑法第二百七十七條第一項：傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。