裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第5394號判決
裁判日期：民國93年06月03日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第五三九四號
原告日商‧三麗鷗股份有限公司代表人甲○○○訴訟代理人 林志剛 律師
楊憲祖 律師右一人複代理人 黃闡億 律師被告經濟部代表人乙○○部長）訴訟代理人戊○○
丁○○
參加人僑德股份有限公司代表人丙○○董事長右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十月二十九日經訴字第０九一０六一二五八五０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣參加人前於民國（下同）八十九年十二月八日以「天秤座圖(彩色)」商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十六類之色紙、印刷紙、包裝用波狀紙板、面紙、衛生紙、紙餐巾、紙桌巾、紙手帕、貼紙、廣告用塑膠貼紙、紙尿片、卡片、信封、信紙、信箋、名片、賀卡、書籤、目錄、型錄、便條、便箋、郵簡、明信片、功課表、會員卡、生日卡、結婚卡、音樂卡、書籤卡片、塑膠卡片、廣告印刷物、程式卡片、日誌、簿本、手冊、相片簿、名片簿、筆記簿、圖畫簿、作業簿、著色簿、剪貼簿、紀念冊、工商日誌、日曆手冊、書籤卡片簿、人名住址簿、月曆、海報、紙袋、紙盒、塑膠袋、膠水、筆筒等商品，向原處分機關智慧財產局申請註冊，經該局核准列為審定第九八一二九八號商標（如附圖一，下稱系爭商標），嗣原告以該審定商標有違當時商標法第三十七條第五、七、十二、十四款之規定，檢據如附圖二之商標（下稱據以異議商標）對之提起異議，經原處分機關審查，認系爭商標違反異議審定時商標法第三十七條第十二款之規定，以九十一年七月十日中台異字第九一○○九五號商標異議審定書為系爭第九八一二九八號「天秤座圖（彩色）」商標之審定應予撤銷之處分，參加人不服，提起訴願，經訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，原告不服，遂以訴願機關為被告向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定撤銷。
㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：系爭商標與據以異議商標是否近似？
甲、原告主張之理由：
一、本案系爭審定「天秤座圖（彩色）」商標與原告著名「HELLOKITTY及圖」商標圖樣及變身系列圖形構成近似，依前揭商標法第三十七條第七款之規定，不得註冊：
查訴願決定謂：「系爭商標為一頭戴有天秤座星星符號之花邊圓帽、金色捲髮、身著彩色衣裙、單腳直立於一天秤上之擬人化娃娃圖所構成，而據以異議商標為一勾勒出之扁橢圓形臉、臉上有鬍鬚、貓耳上繫有蝴蝶結、側坐且露有尾巴之貓圖形所構成，二商標構圖意匠並不相仿，．．．，尚難認有混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標」云云。惟查，原告「HELLOKITTY及圖」商標圖樣及其變身系列圖形與系爭「天秤座圖（彩色）」商標圖樣明顯構成近似，訴願決定之草率認定顯有重大違法：
㈠系爭審定「天秤座圖（彩色）」商標圖樣上之圖形，與原告據以異議之註冊第一
四二七四八、五四五一二一、五六五九五八、五七一一三一號「HELLOKITTY及圖」商標圖樣之貓圖，有如下共同特徵①臉是稍扁之形狀、②眼睛是長橢圓形、③鼻子是橫橢圓形、均無嘴巴設計，甚至二者鼻子與眼睛的相對位置亦相同，是二者之構圖比例及設計意匠實可謂係同出一轍，消費者於異時異地通體隔離觀察時，極易產生混淆誤認之虞，故二者為近似商標。
㈡原告之各式變身系列均具有「HELLOKITTY」的特徵並與「HELLOKITTY」商標圖樣伴隨使用，是以消費者輕易即可得知其為原告之系列商標商品：
⒈原告以「HELLOKITTY」圖案為基礎，發展出一系列的變身圖形，例如水果系列
（草莓、蜜瓜、西瓜、鳳梨等）、動物造型系列（貓熊、兔子、企鵝、猴子、豬、海豹、青蛙、綿羊等）、世界民族服裝系列、十二生肖系列、馴鹿系列等。這些變身圖形具有一貫性，亦即均有世界著名之「HELLOKITTY」特徵，即臉是稍扁之橢圓形、沒有嘴巴、眼睛是長橢圓形、鼻子是橫橢圓形、左右各三根不平行之放射狀鬍鬚、額頭裝飾蝴蝶結、花朵、草莓、瓢蟲或其他可愛的裝飾品。
⒉原告的「HELLOKITTY」圖案係屬世界著名，標示有「HELLOKITTY」圖案的各種
商品廣為消費者所喜愛，此為毋庸多予贅言的事。由於「HELLOKITTY」變身系列圖樣具有「HELLOKITTY」的特徵，加上市場上興起的系列商品收集的行銷策略，使得原告各種「HELLOKITTY」變身系列受到廣大消費者的注意與熱烈收集，近日原告與麥當勞共同推出「HELLOKITTY」系列玩偶，造成消費者搶購收集的熱潮，即可為明證。由此亦可得知，消費者對於原告「HELLOKITTY」上列六大特徵極為熟稔，當看到參加人的產品上標有相同特徵的圖形時，極容易產生混淆誤認，誤以為是原告「HELLOKITTY」變身系列之一。
⒊原告之各式變身系列產品均與其「HELLOKITTY」商標圖樣結合伴隨使用，是以
因跟隨著原告「HELLOKITTY」原註冊商標而為使用，該等變身系列圖形必為廣大「KITTY」迷所熱烈收集，並且極輕易即可使與原告據以異議之「HELLOKITTY」商標圖樣產生聯想。
㈢原告以據以異議之「HELLOKITTY及圖」商標圖樣為基礎，設計出許多變身系列
圖形，該等變身造型系列圖樣經原告印製商品型錄廣為宣傳，積極促銷結果，除於日本早已廣為消費者所喜愛之外，於全球其他地區亦大受歡迎。然查系爭商標圖樣上之娃娃圖與原告據以異議之變身系列造型，其設計意匠竟均為橢圓形臉，頭上及身上附有一變身造型服裝（或為動物造型，或為水果．．．造型），縱其與據以異議商標非完全相同，惟根據其外觀特徵，及其與原告創設之變身造型相似，以及原告亦有關於十二星座之相關產品於市面流通等點以觀，消費者必會以之與原告「HELLOKITTY及圖」商標及其十二星座相關產品產生聯想，而混淆誤認該商標為原告之「HELLOKITTY及圖」商標或為其變身圖樣之一毋庸置疑，故二者屬近似商標甚明。
㈣如原處分機關於異議成立之審定處分書中所述，系爭商標與據以異議商標二者並
置細為比對，均具有「HELLOKITTY」的主要特徵：臉是稍扁的橢圓形，眼睛是塗黑的直立橢圓形，鼻子是橫橢圓形，沒有嘴巴，設計意匠可謂係同出一轍。系爭商標與「HELLOKITTY」的變身系列圖形相比，更可見到參加人抄襲的明顯意圖，參加人列舉二者相異之處，不過是並置細為比對的結果，此等細微的差異並不影響整體外觀予人相似的印象，二者應屬近似的商標，毫無疑義。
㈤系爭商標圖樣有使消費大眾以之與原告據以異議之「HELLOKITTY」商標及其系
列變身圖形產生聯想而致混淆誤認：有關「HELLOKITTY」及其變身系列圖案的商品，廣為消費者所熱烈收集，原告與麥當勞共同推出「HELLOKITTY」系列玩偶所造成的風潮，即為最佳明證。變身系列的成功，以其具有「HELLOKITTY」各項特徵固然是最重要的因素，而導引消費者收集系列商品的行銷策略亦功不可沒，因而造成了市場上熱烈收集「HELLOKITTY」變身系列的景況，原處分體察到市場的實際情形，因而肯認「以HELLOKITTY之著名程度，所創造出來的一系列變身圖樣必然為「KITTY」迷所熱烈收集，而難謂不為相關業者或消費者所普遍知悉」，實不宜一昧的斤斤於某單一變身圖形出現的頻率，蓋市場上廣大消費者所認知的是變身系列所具有的「HELLOKITTY」特徵，只要是具有相同的特徵，消費者即會誤以為是源自「HELLOKITTY」的一系列變身圖形，若一昧斤斤計較於某單一變身圖形出現的頻率，則顯與市場實際情形背反，亦忽略了原告據以異議的焦點，即以「HELLOKITTY」及其變身系列圖形併為據以異議商標。
二、原告據以異議「HELLOKITTY及圖」商標為世界著名商標：查原告係日本著名之文具用品、兒童玩具等之製造廠商，其每每將創作之卡通人物圖樣印製於其所產製之商品上，而帶動流行風潮，據以異議商標「HELLOKITTY及圖」商標即為原告所著作之著名卡通系列圖樣之一：
㈠早於西元一九七四年「HELLOKITTY」卡通圖樣即誕生而為原告首先將其商品化
，並使用於其所產製之各種商品上，每年「HELLOKITTY」相關產品均有相當高之販賣數額。
㈡原告為保障其權益及商標信譽，早於其日本本國及包含中華民國在內之四十餘國獲准註冊取得多件商標專用權在案。
㈢原告並定期發行刊物以介紹有關「HELLOKITTY」的相關訊息，而由於原告之「HELLOKITTY」圖形造型可愛，以及報紙、雜誌、網路上之廣泛報導。
㈣原告「HELLOKITTY及圖」商標之各種商品深受一般消費大眾所喜愛，也因此「HELLOKITTY」卡通人物更獲任為聯合國兒童基金會之親善大使。
㈤原告亦將其「HELLOKITTY及圖」商標圖樣作為基礎，設計出許多變身系列圖形，如水果系列、草莓娃娃、十二生肖系列、天使造型系列、十二星座系列．．
．等，造型均相當別緻，具有HELLOKITTY娃娃迷人之神韻，而廣受歡迎。
㈥日前原告更與著名速食業者「麥當勞」共同推出「HELLOKITTY」之一系列玩偶
，造成消費者搶購之熱潮，每日在報章、電視新聞上均有加以報導，由此可見「HELLOKITTY」商品擁有廣大之消費群。
㈦原告曾對審定第一一四一六六號「KittyHouse」及審定第一三○七四○號「凱
蒂貓」服務標章，及第九一七二一六、九四○六○三號「HOUSE&CAT及圖」等商標，以據以異議之「HELLOKITTY及圖」（凱蒂貓）商標主張前揭商標法第三十七條第七款，對之提出異議申請，經原處分機關審理結果，業已認定原告據以異議之「HELLOKITTY及圖」（凱蒂貓）商標為著名商標在案。
㈧是謂原告「HELLOKITTY及圖」商標及其變身系列圖形早於系爭「天秤座圖（彩色）」商標申請註冊前即已為相關事業及消費者所熟知而為著名商標實非虛言。
三、依著名商標保護理論，系爭商標與原告著名「HELLOKITTY及圖」商標構成近似：
㈠著名商標保護範圍較廣：由上述資料足證原告據以異議之「HELLOKITTY及圖」
商標，不論在日本或其他國家，包括臺灣地區，屬世界性之著名商標，為一具有強大識別力之商標。依著名商標淡化理論等學說見解可得，某商標之識別力越強，其受他人攀附之可能性越大，故需要保護之範圍愈廣，因此他人之商標及商品只需與之有少許近似，即可構成混淆之虞（參見 劉孔中 ，商標法上混淆之虞之研究，八十六年十月初版一刷，第十三頁以下；曾 陳明汝 ，商標法原理，八十九年八月初版，第七十二頁以下），更何況原告商標與系爭商標具有如此之高度近似性，且又指定在相同及近似之商品之上，舉重以明輕，足證參加人申請之系爭商標依法不得申請註冊。
㈡有減損著名商標或標章識別性或信譽之虞之商標不得註冊：臺灣商標法草案抑或
實務學說見解，均一致肯認加強對於著名商標或標章之保護，亦為近年來國際之重要立法趨勢，現行條文對於著名商標或標章之保護，僅明定相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得註冊，至於有減損著名商標或標章商譽之情形，並無規範，而世界智慧財產權組織（WorldIntellectualPropertyOrganization，簡稱WIPO）於西元一九九九年九月公布決議，對著名商標或標章之保護，應包括避免減損（dilute）其信譽，爰增訂有減損著名商標或標章識別性或信譽之虞之商標不得註冊（再修正條文第十七條第一項第十二款）。
四、又按系爭商標與原告據以異議商標兩者圖樣近似，再加上系爭審定「天秤座圖（彩色）」商標指定使用之商品「色紙、印刷紙、包裝用波狀紙板、面紙、衛生紙、紙餐巾、紙桌巾、．．．」，與原告據以異議商標之指定商品屬同一或類似商品，是依前揭商標法第三十七條第十二款之規定，系爭商標應不得註冊甚明。訴願決定認定系爭商標不構成前揭商標法第三十七條第十二款規定，顯有重大違法之瑕疵。
五、系爭商標抄襲原告著名商標「HELLOKITTY及圖」圖樣及其系列變身圖形，有前揭商標法第三十七條第十四款規定之適用本案存在著極為明顯的抄襲現象，意圖使消費者誤以為系爭「天秤座圖（彩色）」商標為原告「HELLOKITTY」系列變身圖形之一，既是抄襲，參加人必先知曉原告商標圖形的存在，而依實務上如被告機關晚近見解，前揭商標法第三十七條第十四款的適用，只以知悉他人商標之存在為已足，至於其知悉原因為何實際上並未特別重要（經濟部經訴字第○九一○六一一○三五○號訴願決定意旨參照）。復系爭商標既指定使用於同一或類似商品，依上揭說明，自有前揭商標法第三十七條第十四款規定之適用而不得註冊。
六、系爭商標出於抄襲嚴重妨害商標秩序，顯已違反前揭商標法第三十七條第五款規定：
㈠前揭商標法第三十七條第五款規定，商標圖樣妨害公共秩序或善良風俗者，不得
申請註冊。而本條款之適用，不應僅限於商標圖樣本身有妨害公序良俗的情形為限，亦應包括申請商標的行為具有妨害公序良俗的情形，否則即不足以保障商標秩序，反而意謂著商標法容許以妨害公序良俗的方法、手段、行為取得商標專用權，竊取他人依法辛勤累積的商譽。仿襲他人商標予以搶注，即為著例，商標法應予禁止，始能保障正當的商標秩序。
㈡日本商標法第四條第一項第七款亦有相同於本條款的規定，日本法過去在實務上
亦認為所謂的違反公序良俗是指商標圖樣本身，並不包括申請商標的行為有違反公序良俗的情形。但日本近年法院實務見解已有變更，認為冒用他人商標、冒用他人著作以申請商標註冊，係屬違反公序良俗，應依日本商標法上揭條款不准其註冊。日本法院判決並指出，此類型案例重點在於具有惡意，即明知是他人的商標，卻仍搶先註冊，即屬具有惡意，顯非商標法所應保障之正當法益，應認為是違反公序良俗，應予禁止。
七、訴願決定認定兩造商標圖樣不構成近似，有違商標近似判斷原則：㈠就前揭商標法第三十七條第十二款部分，原告以註冊第一四二七四八號、第五四
五一二一號、第五六五九五八號、第五七一一三一號「HELLOKITTY」商標為據以異議商標提起異議。原處分機關認為系爭商標與上開據以異議商標構成近似，系爭商標有前揭商標法第三十七條第十二款情形，而為系爭商標之審定應予撤銷之處分（即九十一年七月十日中台異字第九一００九五號商標異議審定書），被告機關則僅單純比較兩造商標圖樣造型，認為非屬近似商標，而撤銷原處分，關於此點合先敘明。
㈡被告純就兩造商標圖樣對照比較，漏未審酌其他近似判斷因素：商標圖樣之近似
，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，前揭商標法施行細則第十五條第一項定有明文。是以，關於商標之近似性判斷，應立於購買人之立場，並考量購買人之知識經驗，以其普通所用之注意為標準，判斷有無導致混同誤認之虞。而其判斷因素應包括：商品類似程度、商品相關購買者之知識經驗及注意力、商標近似程度、商標之識別力、商標之著名程度等等，經查：
⒈被告訴願決定僅就兩造商標圖樣造型對照比較，認為系爭商標圖樣戴有花邊圓帽
、金色捲髮、身著彩色衣裙、單腳直立於一天秤上等造型可與據以異議諸商標圖樣區別，逕認兩造商標不構成近似，漏未審酌兩造商標指定商品之類似程度、商品相關購買者之知識經驗及注意力、商標之識別力、商標之著名程度等判斷有無致相關消費者混淆誤認之虞者之判斷因素，有違商標近似判斷原則，而有適用前揭商標法第三十七條第十二款不當之違法。
⒉比較系爭商標與據以異議之「HELLOKITTY」商標（審酌商標近似程度），二者
圖形均係擬人化之娃娃圖，其臉部均呈扁平之橢圓形狀，眼睛則皆以長橢圓形的黑點表現，復均無嘴巴之設計，二者細加比對固可見其頭上裝飾及衣服不同之差異，惟其均具有大頭大臉及身體短小，不成比例之共同特徵為主要之設計重點，且其白白胖胖之臉部神情予人印象相仿。
⒊依吾人一般生活經驗判斷，一般消費者對於穿著不同服裝之二娃娃圖形，通常係
以其臉部五官造型來區辨是否源自同一娃娃。而系爭商標圖樣之娃娃圖既有如前述「HELLOKITTY」商標圖形臉部獨特之特徵（即眼睛以長橢圓形的黑點表現、無嘴巴），且二者臉部五官比例、身體比例、白白胖胖之神情均相彷彿，再加上原告開發許多「HELLOKITTY」變身造型系列（如十二星座系列、十二生肖系列、水果系列等等，請見異議理由書附件二資料），且原告於異議程序提呈之證物
四：行政院公平交易委員會九十年八月二十四日（九十）公參字第九００三六一三一００一號函所附鑑定意見書中並記載：由全誠股份有限公司製作之「品牌巿場辨別度研究報告」觀之，幾乎全部消費者知道凱蒂貓（即HELLOKITTY）是何種造型，有高達三分之一消費者買過凱蒂貓變身造型商品。又，八十八年間麥當勞速食店推出之HELLOKITTY變身造型系列娃娃造成搶購之風潮亦令人印象深刻。因此，系爭商標娃娃圖樣雖以頭戴花邊圓帽、身著彩色衣裙等造型表現，惟其圖樣與「HELLOKITTY」商標圖形臉部獨特之特徵（審酌商標之識別力）（「HELLOKITTY」商標圖形臉部獨特之特徵為消費者識別「HELLOKITTY」之主要依據）及臉部五官比例、身體比例、白白胖胖之神情均相彷彿（審酌商標近似程度），且一般消費者熟知「HELLOKITTY」圖形（審酌商標之著名程度），當看到系爭商標時極易連想起「HELLOKITTY」商標。再者，一般消費者認識HELLOKITTY有許多變身造型（審酌商品相關購買者之知識經驗及注意力），系爭商標圖樣極易使消費者誤認為屬於HELLOKITTY變身造型之一，加上二商標所指定使用之商品大部分均相同（審酌商品類似程度），系爭商標圖樣實易使消費者誤認其產製主體及銷售來源與原告公司具有關連性。
⒋對於前揭商標法第三十七條第十二款構成要件「近似商標」之判斷，並不以系爭
商標有使消費者誤認為該商標即為據以異議商標之必要，而以使人產生「同一系列商標」之聯想為已足，此有歷來鈞院、原處分機關及被告見解可供參酌。系爭商標與據以異議商標圖樣，頭上裝飾、衣服雖不盡相同，惟二圖樣臉部特徵相同、相神相彷，加上一般消費者熟知「HELLOKITTY」圖形特徵下，難謂無使消費者產生「同一系列商標」聯想之虞，應構成近似之商標。
八、與系爭商標同為參加人十二星座系列之「天蠍座圖（彩色）」商標異議事件，已經鈞院以九十一年度訴字第五三四四號判決肯認其與據以異議之「HELLOKITTY」商標圖樣構成近似，該「天蠍座圖（彩色）」商標與本件系爭商標，均具有「HELLOKITTY」圖形臉部獨特之特徵（即眼睛以長橢圓形的黑點表現、無嘴巴），且臉部五官比例、身體比例、白白胖胖之神情均與「HELLOKITTY」圖形相彷彿，雖其頭上裝飾、衣著不盡相同，但審酌「HELLOKITTY」商標之著名程度、商品相關購買者之知識經驗及注意力、商品類似程度等判斷因素，消費者一見到系爭商標時極易誤以為其屬HELLOKITTY變身造型系列之一，而與「HELLOKITTY」商標產生「同一系列商標」之聯想。
乙、被告主張之理由：
一、按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，固為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。惟衡酌商標圖樣是否構成近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所規定。
二、原告提起行政訴訟，核其主張與其於原處分機關異議申請書之內容大致相同，仍強調系爭商標與據以異議之著名商標「HELLOKITTY」之圖樣及其系列變身圖形構成近似，顯係出於抄襲，有致消費大眾混淆誤認，並有嚴重妨害商標秩序，應有違前揭商標法第三十七條五、七、十二、十四款之規定云云。惟查，系爭商標為一頭戴有天秤座星座符號之花邊圓帽、金色捲髮、身著彩色衣裙、單腳直立於一天秤上之擬人化「娃娃圖」所構成，而據以異議商標為一勾勒出之扁橢圓形臉、臉上有鬍鬚、耳上繫有蝴蝶結、側坐且露有尾巴之「貓圖」形所構成，二商標構圖意匠並不相仿，異時異地隔離整體觀察，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，尚難認有混同誤認之虞，應非屬構成近似之商標，從而，系爭商標圖樣上之「娃娃圖」與據以異議商標圖樣上之「貓圖」，依商標圖樣整體觀察之原則，二者究否仍為構成近似之商標，而有前揭商標法第三十七條第十二款規定之適用，即不無重行斟酌之餘地。至原告所提據以異議商標相關知名度證據資料，以及原異議階段所主張系爭商標有違前揭商標法第三十七條第五款、第七款、第十二款及第十四款之規定之理由，自有請原處分機關重行審酌之必要，職是之故，原訴願決定難謂有所違誤。
丙、參加人主張之理由：㈠爰引被告主張之理由。
㈡查本件參加人曾以系爭商標圖樣之衍生十二星座系列之「雙魚座」、「雙子座」
及「魔羯座」三種（彩色）圖樣（彩色）分別申請商標登記，而原告亦對該等商標聲請案依同樣理由提出異議、訴願、行政訴訟且剛經鈞院九十一年度訴字第五三九五號、九十一年訴字第五三九六號、九十二年度訴字第七七一號判決判原告敗訴在案，而本件系爭商標之圖樣與被告參加人上示三種商標圖案，二者之造型外觀眼臉部比例及身體比例，因均屬十二星座同系列係衍生圖樣，故比例特徵俱皆相同，而該等上示商標圖樣已經鈞院明白表示二者無使人混淆之虞。
理由
一、本件被告之代表人原為 林義夫 ，九十三年五月二十日變更為乙○○，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。
二、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，固為本案異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。惟衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。同法施行細則第十五條第一項定有明文。又兩商標在外觀、讀音或觀念方面有一近似者，始為近似之商標，而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，以具有普通知識經驗之商品購買人，施以普通之注意，就二商標之文字、圖形或記號，異時異地隔離及通體觀察；如商標以文字、圖形或記號為聯合式者，則應就各部分觀察，並以構成主要之部分為標準。此有行政院台七十四經字第一八０六八號函准修正備查之商標近似審查基準第一項及第五項可以參考。
三、本件原處分機關係認系爭審定第九八一二九八號「天秤座圖（彩色）」商標，與本件原告據以異議之註冊第一四二七四八號「HELLOKITTY及圖」、第五四五一
二一、五六五九五八號「HELLOKITTY＆DEVICE」商標相較，二者圖形均係擬人化之娃娃圖，其臉部均呈扁平狀，眼睛則皆為長橢圓形，與鼻子間之位置比例亦相當，復均無嘴巴之設計，二者臉部神情予人印象相仿，於異時異地隔離觀察，外觀及觀念上易使人產生係同一系列商標之聯想而有致混同誤認之虞，二造商標應屬構成近似之商標，復均指定使用於色紙、相片簿、名片簿、膠水等同一或類似商品，自有首揭商標法第三十七條第十二款規定之適用，又本件既依首揭法條規定撤銷其審定，其是否違反同法條第五、七、十四款之規定，自無庸再予審究，乃為系爭商標之審定，應予撤銷之處分。經本件參加人提起訴願，主張系爭商標之主要特徵為臉成葫蘆狀、金髮戴帽、鼻子僅以紅色底紋顯示、單腳立於天平上之擬人化孩童造型所構成；而據以異議諸商標為扁橢圓形臉、明顯橢圓型線條之鼻子、無髮、側身坐姿之貓造型，二者外觀、構圖意匠相差懸殊，應非屬構成近似之商標，且參加人所有之審定第九八一三○二號「雙子座圖（彩色）」商標，係以系爭商標圖樣所衍生之十二星座系列圖樣，構圖意匠皆與系爭商標如出一轍，亦為本件原告以相同之據以異議商標提起異議，業經原處分機關以九十一年七月二十九日中台異字第九一○一二○號商標異議審定書認據以異議諸商標與審定第九八一三○二號商標造型設計及神情態樣截然不同，予人寓目觀感有別，應無首揭法條適用等語。案經被告所屬訴願審議委員會審議，並依訴願法第二十八條第二項規定，通知本件原告參加訴願程序表示意見，略以系爭商標與據以異議之著名商標「HELLOKITTY」之圖樣及其系列變身圖形構成近似，顯係出於抄襲，有致消費大眾混淆誤認，並有嚴重妨害商標秩序，應有違前揭商標法第五、七、十二、十四款之規定云云。被告以系爭商標為一頭戴有天秤座星座符號之花邊圓帽、金色捲髮、身著彩色衣裙、單腳直立於一天秤上之擬人化娃娃圖所構成，而據以異議商標為一勾勒出之扁橢圓形臉、臉上有鬍鬚、貓耳上繫有蝴蝶結、側坐且露有尾巴之貓圖形所構成，二商標構圖意匠並不相仿，異時異地隔離整體觀察，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，尚難認有混同誤認之虞，應非屬構成近似之商標，則本件參加人所主張原處分不當之理由，即非全然無據，本件原告所陳述之意見，尚非可採。從而，系爭商標圖樣上之娃娃圖與據以異議商標圖樣上之貓圖，二者究否仍為構成近似之商標，而有前揭商標法第三十七條第十二款規定之適用？即不無重行斟酌之餘地；至本件原告所提據以異議商標相關知名度證據資料，以及原異議階段所主張系爭商標有違前揭商標法第三十七條第五款、第七款、第十二款及第十四款之規定之理由，即有重行審酌之必要，爰將原處分撤銷，由原處分機關於本件訴願決定收受後三個月內，全盤重行審查後，另為適法之處分。原告不服，提起行政訴訟，主張理由及其爭點均如事實欄所載。
四、本院查：㈠系爭商標圖樣係以葫蘆臉形、金髮戴帽、鼻子僅以紅色底紋顯示、單腳立於天平
上之擬人化孩童造型所構成，並附有另一葫蘆臉形之擬人化小娃娃坐於天平之另一端，而據以異議之註冊第一四二七四八號、註冊第五四五一二一號及註冊第五六五九五八號商標係相關消費者所熟知之「HELLOKITTY」圖，其主要特徵為扁橢圓形臉、眼睛為長橢圓形、明顯橢圓型線條之鼻子、臉上有鬍鬚、貓耳上繫有蝴蝶結、側坐且露有尾巴之貓圖形，以及「HELLOKITTY」文字所組合而成。上述二商標相較，雖然均具有大頭大臉、身體短小及白胖之臉部等特徵，但系爭商標圖樣為一擬人化之金髮戴帽孩童，而據以異議商標則為一貓圖造形，二者屬性觀念顯有差異；又據以異議商標圖樣之頭部予人印象仍為貓頭之臉部神情，系爭商標則為擬人化之金髮戴帽孩童之神情，兩者亦有不同，一般消費者並非不能區辨；加上系爭商標之擬人化金髮戴帽孩童尚有葫蘆臉造型、鼻子僅以紅色底紋顯示、單腳立於天平之一端，並附有另一葫蘆臉形之擬人化小娃娃坐於天平之另一端等設計，與據以異議商標之貓圖，臉上有鬍鬚、明顯橢圓型線條之鼻子、貓耳上繫有蝴蝶結、側坐且露有尾巴，以及另有已熟知之「HELLOKITTY」文字之設計，二者外觀構圖意匠亦有明顯差異，予人寓目觀感印象有別，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，尚不致使人產生系爭商標為「HELLOKITTY」之系列商標之聯想而有混淆誤認之虞，應非屬近似之商標。
㈡本件原告據以異議之註冊第一四二七四八號、註冊第五四五一二一號及註冊第五
六五九五八號商標，乃一般消費者所熟知之「HELLOKITTY」圖，即附圖二，其與系爭商標不構成近似，已如前述，而原告所指開發許多「HELLOKITTY」變身造型系列（如十二星座系列、十二生肖系列、水果系列等等），仍以原始之「HELLOKITTY」圖樣為主要部分，此有原告之異議申請書附件二（原處分卷四十二至八十一頁）可稽，自亦無法與系爭商標構成近似。至於據以異議商標之著名性如何，並不影響上開判斷結果。又本院九十一年度訴字第五三四四號判決，係有關參加人十二星座系列之「天蠍座圖（彩色）」商標異議事件，該「天蠍座圖（彩色）」商標與本件系爭商標並不相同，基於商標審查個案拘束原則，尚不能以彼例此，執為有利於本件原告之論據。
五、綜上所述，本件異議審定時商標法第三十七條第十二款之適用，係以兩造商標近似為前提，而系爭商標與據以異議商標既非屬近似，已如前述，則原處分機關以兩造商標構成近似，復均指定使用於色紙、相片簿、名片簿及膠水等同一或類似商品等理由，資為系爭商標審定應予撤銷處分之論據，於法即有未洽。訴願決定據此而認原處分所持系爭商標與據以異議商標為近似之結論，尚非妥適，乃將原處分撤銷，著由原處分機關於收受訴願決定書後三個月內另為適法之處分，依上說明，應屬正當。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。至於本件原告於異議時雖另主張當時商標法第三十七條第五款、第七款、第十四款之事由，惟該三款異議事由是否成立，並未經原處分機關加以審究，應屬原處分機關另為依法審查及處分之問題，本院尚無從於本件就該三款事由是否成立加以審酌，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十三年六月三日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官姜素娥
法官陳國成法官林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年六月三日
書記官余淑芬