裁判字號：最高行政法院94年判字第2028號判決
裁判日期：民國94年12月22日
裁判案由：商標異議
最高行政法院判決
94年度判字第02028號上訴人日商‧三麗鷗股份有限公司代表人甲○○○訴訟代理人 楊憲祖 律師
林志剛 律師 黃闡億 律師被上訴人經濟部代表人乙○○
參加人僑德股份有限公司代表人丙○○上列當事人間因商標異議事件，上訴人不服中華民國93年6月3日臺北高等行政法院91年度訴字第5394號判決，提起上訴。本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人主張：（一）訴外人松古柏企業有限公司（下稱松古柏公司）申請註冊之「松古柏企業有限公司標章(一)」等多件水果系列造型圖樣商標，遭經濟部智慧財產局以本件上訴人曾設計許多凱蒂貓變身系列造型並予以商品化，於市場上大量販售，相關消費者已普遍認識該等變身造型或圖樣，即為「HELLOKITTY」商標（下稱據以異議商標，圖樣如附圖二所示）之凱蒂貓圖樣之造型設計，而松古柏公司之水果系列造型圖樣商標即有凱蒂貓原主角的特徵，亦即臉呈稍扁之形狀、眼睛是長橢圓形、鼻子為橫橢圓形等等，松古柏公司之水果系列造型圖樣商標極易使相關公眾誤以為其所註冊之商品與上訴人所提供之商品來源相同，而不准其註冊，有相關商標異議審定書可供參酌。又，松古柏公司新申請註冊之商標，加上眉毛及嘴巴後，其臉部神情即與凱蒂貓產生差異，足見臉部特徵對商標圖形寓目印象之影響程度。（二）經查，本件審定第981298號「天秤座圖(彩色)」商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖一所示）與上開松古柏公司之水果系列造型圖樣商標情形相似，同樣具有凱蒂貓原主角的特徵，亦即臉呈稍扁之形狀、眼睛是黑點長橢圓形、鼻子為橫橢圓形、無嘴巴、無眉毛等等，且白白胖胖的臉部神情與凱蒂貓圖形相彷，在一般消費者普遍知悉凱蒂貓原主角有許多變身造型或圖樣的情形下，系爭「天秤座圖(彩色)」商標極易使相關消費者誤認為其屬凱蒂貓變身造型系列之一，而誤以為標示該商標之商品與上訴人所提供之商品來源相同，符合修正前商標法施行細則第15條第1項商標近似之定義。原判決忽視系爭商標具有凱蒂貓原主角獨特之特徵，且漏未審酌商品相關購買者之知識經驗(熟悉凱蒂貓造型、認識凱蒂貓有許多變身造型或圖樣)、凱蒂貓之著名程度及商標之識別力(眼睛是黑點長橢圓形、無嘴巴、無眉毛等特徵因凱蒂貓之高知名度而具有強大識別力)等商標近似判斷因素，實有適用修正前商標法第37條第12款及其施行細則第15條第1項不當之違背法令。（三）原判決漏未斟酌商品相關購買者之知識經驗及注意力、商標之識別力、商標之著名程度等商標近似判斷因素，而有適用修正前商標法第37條第12款及商標法施行細則第15條第1項不當之違背法令。（四）原判決對於上訴人於原審主張：「著名商標保護範圍較廣」、「有減損著名商標或標章識別性或信譽之虞之商標不得註冊」之主張，未說明何以不採之理由，有判決不備理由之當然違背法令，為此請廢棄原判決，並撤銷訴願決定等語。
二、被上訴人未提出答辯狀。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查：㈠系爭商標圖樣係以葫蘆臉形、金髮戴帽、鼻子僅以紅色底紋顯示、單腳立於天平上之擬人化孩童造型所構成，並附有另一葫蘆臉形之擬人化小娃娃坐於天平之另一端，而據以異議之註冊第142748號、註冊第545121號及註冊第565958號商標係相關消費者所熟知之「HELLOKITTY」圖，其主要特徵為扁橢圓形臉、眼睛為長橢圓形、明顯橢圓型線條之鼻子、臉上有鬍鬚、貓耳上繫有蝴蝶結、側坐且露有尾巴之貓圖形，以及「HELLOKITTY」文字所組合而成。上述2商標相較，雖然均具有大頭大臉、身體短小及白胖之臉部等特徵，但系爭商標圖樣為一擬人化之金髮戴帽孩童，而據以異議商標則為一貓圖造形，二者屬性觀念顯有差異；又據以異議商標圖樣之頭部予人印象仍為貓頭之臉部神情，系爭商標則為擬人化之金髮戴帽孩童之神情，兩者亦有不同，一般消費者並非不能區辨；加上系爭商標之擬人化金髮戴帽孩童尚有葫蘆臉造型、鼻子僅以紅色底紋顯示、單腳立於天平之一端，並附有另一葫蘆臉形之擬人化小娃娃坐於天平之另一端等設計，與據以異議商標之貓圖，臉上有鬍鬚、明顯橢圓型線條之鼻子、貓耳上繫有蝴蝶結、側坐且露有尾巴，以及另有已熟知之「HELL
OKITTY」文字之設計，二者外觀構圖意匠亦有明顯差異，予人寓目觀感印象有別，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，尚不致使人產生系爭商標為「HELLOKITTY」之系列商標之聯想而有混淆誤認之虞，應非屬近似之商標。㈡本件上訴人據以異議之註冊第142748號、註冊第545121號及註冊第565958號商標，乃一般消費者所熟知之「HELLOKITTY」圖，即附圖二，其與系爭商標不構成近似，已如前述，而上訴人所指開發許多「HELLOKITTY」變身造型系列（如12星座系列、12生肖系列、水果系列等等），仍以原始之「HELLOKITTY」圖樣為主要部分，此有上訴人之異議申請書附件2（原處分卷42至81頁）可稽，自亦無法與系爭商標構成近似。至於據以異議商標之著名性如何，並不影響上開判斷結果。又原審法院91年度訴字第5344號判決，係有關參加人12星座系列之「天蠍座圖（彩色）」商標異議事件，該「天蠍座圖（彩色）」商標與本件系爭商標並不相同，基於商標審查個案拘束原則，尚不能以彼例此，執為有利於本件上訴人之論據。㈢綜上所述，本件異議審定時商標法第37條第12款之適用，係以兩造商標近似為前提，而系爭商標與據以異議商標既非屬近似，已如前述，則原處分機關以兩造商標構成近似，復均指定使用於色紙、相片簿、名片簿及膠水等同一或類似商品等理由，資為系爭商標審定應予撤銷處分之論據，於法即有未洽。訴願決定據此而認原處分所持系爭商標與據以異議商標為近似之結論，尚非妥適，乃將原處分撤銷，著由原處分機關於收受訴願決定書後3個月內另為適法之處分，依上說明，應屬正當。上訴人主張前詞，請求撤銷訴願決定，為無理由，因而將訴願決定維持，並駁回上訴人在原審之訴。
四、本院按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，固為本案異議審定時商標法第37條第12款所明定。惟衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。同法施行細則第15條第1項定有明文。
又兩商標在外觀、讀音或觀念方面有一近似者，始為近似之商標，而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，以具有普通知識經驗之商品購買人，施以普通之注意，就2商標之文字、圖形或記號，異時異地隔離及通體觀察；如商標以文字、圖形或記號為聯合式者，則應就各部分觀察，並以構成主要之部分為標準。此有行政院台74經字第18068號函准修正備查之商標近似審查基準第1項及第5項可以參考。本件參加人前於民國（下同）89年12月8日以「天秤座圖(彩色)」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第16類之色紙、印刷紙、包裝用波狀紙板、面紙、衛生紙、紙餐巾、紙桌巾、紙手帕、貼紙、廣告用塑膠貼紙、紙尿片、卡片、信封、信紙、信箋、名片、賀卡、書籤、目錄、型錄、便條、便箋、郵簡、明信片、功課表、會員卡、生日卡、結婚卡、音樂卡、書籤卡片、塑膠卡片、廣告印刷物、程式卡片、日誌、簿本、手冊、相片簿、名片簿、筆記簿、圖畫簿、作業簿、著色簿、剪貼簿、紀念冊、工商日誌、日曆手冊、書籤卡片簿、人名住址簿、月曆、海報、紙袋、紙盒、塑膠袋、膠水、筆筒等商品，向原處分機關智慧財產局申請註冊，經該局核准列為審定第981298號商標（系爭商標），嗣上訴人以該審定商標有違當時商標法第37條第5、7、12、14款之規定，檢據據以異議商標對之提起異議，經原處分機關審查，認系爭商標違反異議審定時商標法第37條第12款之規定，以91年7月10日中台異字第910095號商標異議審定書為系爭第981298號「天秤座圖（彩色）」商標之審定應予撤銷之處分，參加人不服，提起訴願，經訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，上訴人不服，以訴願機關為被上訴人向原審法院提起行政訴訟，經遭判決駁回後，上訴人仍表不服，遂向本院提起本件上訴。原判決認系爭商標圖樣與據以異議之「HELLOKITTY」商標圖樣相較，前者係以葫蘆臉形、金髮戴帽、鼻子僅以紅色底紋顯示、單腳立於天平上之擬人化孩童造型所構成，並附有另一葫蘆臉形之擬人化小娃娃坐於天平之另一端，後者之主要特徵為扁橢圓形臉、眼睛為長橢圓形、明顯橢圓形線條之鼻子、臉上有鬍鬚、貓耳上有蝴蝶結、側坐且露有尾巴之貓圖形，以及「HELLOKITTY」文字所組合而成，二者屬性觀念顯有差異，又二者頭部、臉部神情亦有不同，一般消費者並非不能區辨，另查二者外觀構圖意匠更有明顯差異，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，尚不致使人產生系爭商標為「HELLOKITTY」之系列商標之聯想而有混淆誤認之虞，應非屬近似之商標，自無異議審定時商標法第37條第12款規定之適用。原處分機關以兩者商標構成近似，資為系爭商標審定應予撤銷處分之論據，尚有未洽。被上訴人為本件「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之訴願決定，並無不合，因而予維持，並駁回上訴人在原審之訴，經核於法並無違誤。上訴論旨稱另案訴外人松古柏公司申請註冊之商標因與本件據以異議商標相同，而不准其註冊，又原判決對於上訴人於原審主張：「上訴人據以異議之商標屬世界性之著名商標，需要保護之範圍甚廣，有減損著名商標識別性或信譽之虞之商標不得註冊」，未說明何以不採之理由云云，惟查上訴論旨所引之他案情形與本件不同，自難比附援引，又查原判決已就系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣非屬近似之商標詳加論列，尚難認原判決有上訴意旨所指不備理由之情形，是上訴論旨執是指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年12月22日
第一庭審判長法官葉振權
法官陳秀美法官劉鑫楨法官吳明鴻法官梁松雄以上正本證明與原本無異中華民國94年12月23日
書記官郭育玎