裁判字號：臺灣彰化地方法院102年訴字第977號刑事判決
裁判日期：民國102年11月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣彰化地方法院刑事判決000年度訴字第977號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告賴宗仁選任辯護人楊博任律師（法律扶助基金會扶助律師、同本院上列被告因違反毒品危害防制條例案件（本案原列為本院102年度訴字第21號，但因原受命法官存有刑事訴訟法第17條第6款之曾為告發人之迴避事由，乃於迴避後改分本案號），經檢察官提起公訴（101年度偵字第9003號），本院判決如下：
主文賴宗仁販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。未扣案販賣第二級毒品之所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之行動電話手機壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹枚）及電子磅秤壹台均沒收。
事實
一、賴宗仁曾因⑴犯施用第二級毒品罪，經本院以96年度易字第1666號判決判處有期徒刑5月確定；⑵犯施用第二級毒品罪，經本院以97年度易字第730號判決判處有期徒刑4月確定；⑶犯施用第二級毒品罪，經本院以97年度易字第762號判決判處有期徒刑4月確定；⑷犯施用第二級毒品罪，經本院以97年度易字第1027號判決判處有期徒刑4月確定；⑸犯施用第二級毒品罪，經本院以97年度訴字第2229號判決判處有期徒刑9月確定。其後上開序號⑵至⑸等罪，經本院以97年度聲字第2200號裁定合併定應執行刑有期徒刑1年7月確定，經與上開序號⑴之罪接續執行後，於民國99年4月30日執行完畢。詎不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定所管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話，作為聯繫販賣甲基安非他命之工具，適購毒者 謝保桐 接續於100年5月30日下午4時40分4秒、4時45分25秒及4時48分12秒，以伊持用之門號0000000000（起訴書誤載為「門號0000000000」）號行動電話致電賴宗仁聯繫交易毒品後，二人隨即會面，由賴宗仁在其位於彰化縣○○鎮○○○街○○號租屋處，當場一手交錢、一手交貨販賣新臺幣（下同）1千元之甲基安非他命給謝保桐1次。嗣檢警依對賴宗仁所持用上開行動電話之合法監聽內容，認賴宗仁涉有販賣毒品嫌疑，乃於100年5月31日下午
5時25分許，在賴宗仁上址租屋處前，將賴宗仁拘提到案，並於賴宗仁之租屋處房間內，扣得其所有之上開行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）及供販毒秤重使用之電子磅秤1台等物（均扣押於臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第4957號一案）。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理由
一、關於證據能力方面：㈠刑事訴訟法第159條之1規定：「（第1項）被告以外之人於
審判外向法官所為之陳述，得為證據。（第2項）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」本件公訴人所提出證人謝保桐於被告賴宗仁另案即本院100年度訴字第1232號違反毒品危害防制條例一案中之證言，以及證人謝保桐於本案偵查中在檢察官訊問時經具結之證言，分屬被告賴宗仁以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，被告均同意作為證據，且辯護人亦不爭執其證據能力（以上均見本院102年度訴字第21號卷㈠第118頁）。因證人謝保桐於檢察官訊問時經具結之證言，經核並無顯有不可信之情況，則依上開之說明，證人謝保桐之前揭陳述，皆具有證據能力。
㈡刑事訴訟法上所謂之「證據排除法則」，係指將具有證據價
值或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。茍司法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通訊監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則之適用。按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查公訴人所提出之監聽證據，係本院就被告涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，依彰化縣警察局員林分局循臺灣彰化地方法院檢察署檢察官之聲請，而核准對被告使用之上開行動電話進行監聽所取得之證據，此有本院100年聲字第408號通訊監察書（含監聽電話號碼附表）及相關之通訊監察譯文在卷可稽（見100年度偵字第7537號偵查卷第54、55、109、
110頁）【按：檢警因本件監聽而查獲被告賴宗仁販賣第一、二級毒品犯行，並經臺灣高等法院臺中分院以100年度上訴字第2327號刑事判決有罪在案】。按販賣第一、二級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第1、2項之規定，其法定本刑分別為死刑或無期徒刑，得併科2千萬元以下罰金，及無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。因毒品交易之犯罪過程，多係透過電話聯繫，並以代號、暗碼或隱晦方式暗中進行，其犯罪結果係將毒品流入市面，戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，復難以其他方法蒐集或調查證據，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處。是公訴人所提出之監聽證據，具有證據能力。再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶或光碟，踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容，與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日提示監聽譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，其程式自屬適法（最高法院94年度台上字第4665號、95年度台上字第295號、96年度台上字第186
9號判決意旨參照）。查被告及辯護人均不爭執監聽譯文之真實性，並同意作為證據，且該等通訊監察譯文，復經本院於審理時踐行證據調查程序，是該等監聽譯文具有證據能力，本院自得採為認定事實之證據。
二、認定被告成立犯罪之理由：訊據被告坦承上開犯罪事實（見本院卷第44、46頁），核與證人謝保桐於本院100年度訴字第1232號被告被訴違反毒品危害防制條例一案審理中及本案偵查中證述之情節相符（見本院100年度訴字第1232號卷第217頁及反面、101年度偵字第9003號卷第73頁反面），並有相關之通訊監察書（含監聽電話附表），及被告與證人謝保桐於100年5月30日下午4時40分4秒、4時45分25秒及4時48分12秒之通訊監察譯文等在卷可稽（見100年度偵字第7537號偵查卷第54、55、109、11
0頁）。又被告販賣甲基安非他命，可從量差或價差中獲得利益一情，亦據被告坦承無訛（見本院卷第47頁），是被告販賣第二級毒品甲基安非他命，具有營利之意圖，可以認定。綜上，被告之自白與事實相符，可以採信。從而，本案事證明確，被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管
之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告上開為販賣而持有第二級毒品之行為，為其嗣後之販賣毒品行為所吸收，不另論罪。又被告曾因⑴犯施用第二級毒品罪，經本院以96年度易字第1666號判決判處有期徒刑5月確定；⑵犯施用第二級毒品罪，經本院以97年度易字第730號判決判處有期徒刑4月確定；⑶犯施用第二級毒品罪，經本院以97年度易字第762號判決判處有期徒刑4月確定；⑷犯施用第二級毒品罪，經本院以97年度易字第1027號判決判處有期徒刑
4月確定；⑸犯施用第二級毒品罪，經本院以97年度訴字第2229號判決判處有期徒刑9月確定。其後上開序號⑵至⑸等罪，經本院以97年度聲字第2200號裁定合併定應執行刑有期徒刑1年7月確定，經與上開序號⑴之罪接續執行後，於民國99年4月30日執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於上開徒刑執行完畢後，復於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定為累犯，除法定刑中為無期徒刑部分依刑法第65條第1項之規定不得加重外，其餘法定刑部分均應加重其刑。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。另上開規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。查本件係被告在本院100年度訴字第1232號一案於101年4月12日審理時，因證人謝保桐證稱伊於前揭時地係向被告購買1千元之甲基安非他命後，被告始當場承認（見本院100年度訴字第1232號卷第218頁反面），其後因該案本院承審法官認檢察官就此部分起訴被告係販賣「海洛因」一節罪證不足而判決無罪（該部分未經上訴而確定），嗣臺灣彰化地方法院檢察署檢察官乃依此事證簽分偵辦（見101年度偵字第9003號卷第1頁），並於本案之起訴書內引用被告於上開案件中之自白為證據，此有本件起訴書證據清單內所列之證據名稱可佐（見本院卷第2頁）。
參諸臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第26號研討結論，認為：毒品危害防制條例第17條第2項係規定「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，並非規定「於偵查中『在檢察官前』及審判中均自白者，減輕其刑」，其規範「偵查中自白」之重點，在於偵查中自白必須在檢察官偵查終結前為之，以節省偵查犯罪人力資源之浪費，亦即重在自白之起迄時點，而非在何公務員（司法警察、司法警察官、檢察官或法官）前所為，苟被告在偵查終結前自白，應均屬「偵查中自白」，始合立法意旨；且在法官面前所為自白，如合於任意性法則，得為被告有罪之證據，如檢察官據以起訴，以之作為證據方法之一，法院審理時復以被告該在法官前之自白，作為被告有罪之證據之一，然他方面卻認為非屬「偵查中自白」，對於被告權益保障顯有不週，當非立法本意。循此意旨，被告既於本院100年度訴字第1232號一案審理時，當庭向在場之法官及檢察官坦承不諱，亦即在本案檢察官偵查終結前自白犯罪，復於本案審判中供承不諱，揆諸前述實務見解及毒品危害防制條例第17條第2項之立法旨趣，應認被告合於該條項之規定而得減輕其刑。
㈢至於辯護人雖為被告辯護略謂：被告於本院100年度訴字第
1232號一案審理時，在其犯罪未被發覺之前，向另案承審法官自承犯罪，符合刑法第62條自首減輕其刑之要件；另對於被告所為犯行，請依刑法第59條之規定酌減其刑等語。惟查：
⒈刑法第62條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁
判者，始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要，最高法院有72年度台上字第6293號判決意旨可循。本案如前所述，在被告於本院100年度訴字第1232號一案審理中自白本次犯罪前，檢警機關早已認被告涉有販賣毒品之犯罪嫌疑，乃對其持用之上開行動電話進行監聽蒐證；且被告在本院前揭案件自白本次犯罪，係在證人謝保桐作證之後，而於證人謝保桐為此證述之際，檢察官在場亦足以依證人之證言而知悉此一犯罪行為，是被告之自白犯罪，洵屬在偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪之後，自與刑法第62條所規定之自首情形有間。辯護人主張依該條規定減輕其刑一節，難認有據。
⒉刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院102年度台上字第2503號判決意旨參照）。本件被告所犯前揭販賣第二級毒品罪，其最輕本刑為7年以上有期徒刑，衡諸販賣毒品行為，造成毒品氾濫，有害社會治安及國民健康，對國家、社會及個人家庭所生危害不輕，足見立法者已考量該犯罪態樣及社會防衛等因素，而訂定其最低法定刑度，難認有違反比例原則或情輕法重之處；況被告本件犯行經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，其最低度刑僅為有期徒刑3年6月，並無辯護人所述量處最低度刑猶嫌過重而情堪憫恕之情形，是本件自無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併此敘明。
㈣審酌被告明知甲基安非他命係屬戕害身心之毒品，竟為貪圖
不法利益，鋌而走險販賣甲基安非他命供他人施用，所為足以擴大毒害，又其無視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕；另考量被告本件販賣毒品所得非鉅及販賣之毒品數量應屬不多，暨其犯罪之動機、目的、手段、國小畢業之智識程度（見100年度偵字第7537號卷第4頁被告警詢筆錄之當事人資料），以及犯後承認犯行之犯後態度等一切情狀，乃量處如主文所示之刑。
㈤沒收部分：
按犯毒品危害防制條例第4條之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項規定甚明。亦即本條項所規定之沒收，係採義務沒收主義。因此販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨。依此：⒈被告本件販賣甲基安非他命之所得金錢1千元，屬被告犯
罪之所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，因未扣案，是如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
⒉扣案之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚）
及電子磅秤1台（均扣押於臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第4957號一案），為被告所有供本件犯罪使用，亦均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之（因既已扣案，自無不能沒收之情形，即無諭知追徵其價額之必要）【參見臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第2327號刑事判決，見本院卷第32至41頁】。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡曉崙到庭執行職務。
中華民國102年11月7日
刑事第六庭審判長法官陳銘壎
法官朱政坤法官張琇涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年11月7日
書記官顏麗芸附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。