裁判字號：最高法院90年台上字第7611號刑事判決
裁判日期：民國90年12月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第七六一一號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年九月二十五日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第一九三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第三九○三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第一級毒品部分罪刑之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑拾叁年），固非無見。
惟按販賣第一級毒品之犯行，於販毒之行為人與購買之人就買賣毒品之內容有所意思表示時，即應認已着手於販賣第一級毒品之行為。本件依原判決事實欄之記載：上訴人於民國八十八年三月三十一日意圖營利，在彰化縣○○鎮○○路○○號，將向不詳姓名之人所購入之海洛因二包，先以新台幣（下同）九千元之價格出售其中一包（淨重○‧八四公克）予乙○○，乙○○再以一萬二千元賣售予 蕭立群 ，為警當場逮捕，並扣有上開毒品，嗣乙○○供出毒品來源係上訴人後，由乙○○依警指示佯向上訴人再購買二千元之海洛因一包，上訴人繼於同日晚間九時十分，在上址樓下欲交付海洛因之際，為警當場逮捕，並扣得海洛因一包（淨重○‧○九公克）等情，如屬無訛，則上訴人第一次販賣予乙○○之毒品海洛因（淨重○‧八四公克）之行為，因係基於意圖營利之意思販入後而出售，自應成立販賣第一級毒品既遂罪。又第二次賣予乙○○之毒品海洛因（淨重○‧○九公克）之行為，雖因乙○○係受警誘導而無真正購買之意思，致事實上不能完成買賣行為，但揆之上開說明，上訴人既已着手實施販賣第一級毒品之行為，自仍應成立販賣第一級毒品未遂罪，原判決認上訴人第二次出售海洛因之行為，因雙方並無買賣之合意，應僅成立意圖販賣而持有第一級毒品罪，自有適用法則不當之違法。又本院前發回意旨以：依刑事訴訟法第一百條之二準用第一百條之一第一項之規定，司法警察詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影，其目的在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人之陳述出於自由意志及筆錄所載內容與陳述相符。又被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎。故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實調查。本件上訴人先後於第一審就司法警察之夜間詢問否認同意，警訊筆錄出於司法警察虛揑，警訊筆錄所載售賣第一級毒品之價格出於司法警察虛揑，詢問筆錄未經錄音，警訊之自白出於不正方法及為刑求之抗辯等情一再爭執；原審未就上訴人所為之刑求抗辯為調查，亦未就該夜間取得之供述筆錄，依據均衡人權保障及維護社會安全之比例原則，是否確實違背法定程序，有無妨害上訴人訴訟防禦權，其不利益程度為何，侵害上訴人權益之輕重，該證據有無證據能力等予以斟酌等情，認原判決有調查職責未盡及判決理由未備之違法，案經發回，原審仍未就上開上訴人之抗辯加以調查審酌，判決理由內亦未加以說明，其違法情形，依然存在。上開違誤，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人販賣第一級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十二月十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月二十日