裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年重上更(三)字第181號刑事判決
裁判日期：民國92年03月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十一年度重上更㈢字第一八一號
上訴人即被告甲○○男四十選任辯護人 洪松林 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國八十九年一月七日第一審判決（民國八十八年度訴字第五○三號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國八十八年度偵字第三九○三號），提起上訴，判決後由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○販賣第一級毒品暨定應執行刑部分撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾參年。
第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零九公克、包裝重零點貳公克）沒收銷燬之，犯罪所得新台幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實甲○○素行不良，曾有多次前科，最後一次於八十六年十二月間因違反麻醉藥品管理條例案件，被判處有期徒刑六月，於八十七年四月十日執行完畢，仍不知悔改，復基於意圖營利之概括犯意，於八十八年三月三十一日晚上八時二十分許，在彰化縣○○鎮○○路○○號租居處，將第一級毒品海洛因，以半錢重新臺幣（下同）九千元之價格，賣予丁○○，販賣所得九千元。丁○○（已判刑確定）購買後於當晚八時三十分許，○○○鎮○○路合作茶坊欲以一萬二千元之價格，將甫購自甲○○之該包海洛因交付予 蕭立群 時（價款一萬二千元已先收取），為警當場查獲。丁○○被警逮捕後，依警之指示，假裝向甲○○表示欲再購買二千元之海洛因，甲○○基於販賣第一級毒品之概括犯意，於當天晚上九時十分許，在彰化縣○○鎮○○路○○號租居處樓下欲交付海洛因之際，為警當場逮捕，並扣有海洛因一包（淨重零點零九公克，包裝重零點二公克），案經嘉義市警察局第一分局報由台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告(下稱被告)甲○○，堅決否認有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱其僅於八十八年三月三十一日晚上九時許，受綽號「大頭」之 陳賜種 所託，拿一包用衛生紙包好之物品，在彰化縣○○鎮○○路○○號樓下，欲交給丁○○時即為警查獲，並不知該包物品係毒品海洛因等語。
二、查已判刑確定之被告丁○○於警訊時證述海洛因「是甲○○賣我的」，並指認：「他就是賣我海洛因的甲○○無誤」，並稱：「共賣我二次海洛因，第一次是於八十八年三月三十一日晚上二十時二十分，在彰化縣○○鎮○○路○○號，我用九千元台幣買一包海洛因，這包海洛因我就以台幣一萬二千元賣給蕭立群，第二次是八十八年三月三十一日晚上二十一時十分，在同上述地點購買海洛因，用二千元台幣向甲○○買一小包海洛因，而警方就在我的指引下當場查獲甲○○了」，「我是打電話給甲○○，然後再到他居住處所彰化縣○○鎮○○路○○號三樓購拿毒品」（嘉市警一刑字第一○七九號卷第十頁正反面、第十二頁反面），即被告在警訊中也坦承八十八年三月三十一日晚上丁○○有二次到其永吉路八十號租居處交易毒品，且第二次係其拿了一小包海洛因給丁○○，至在其租居處查獲中型夾鏈袋一百四十個、小型夾鏈袋十五個（同上警卷第四頁正反面），在原審更供承：「當天確實是丁○○要我幫他調貨，因我先前有施用毒品，但查獲前一個月就已戒除，手上並沒有貨，所以才與大頭聯絡，詢問他是否有貨給丁○○，陳賜種說要到我家坐坐，晚上九時左右，突然要我拿一包以衛生紙包裝的物品到樓下去給丁○○」，「我是在當天受到丁○○之託，臨時向綽號大頭的陳賜種調貨，大頭又要我幫他拿下樓給丁○○」（原審卷第一五七頁反面、第一五八頁反面），在原審審理時丁○○也供證：「當天我因找不到明宏，又知道甲○○有嗑藥才會找他幫忙調一萬二千元的海洛因，我是當天晚上七、八點時跟甲○○聯絡，先與 賴政湘 到前開統一超商前向蕭立群收錢後，要他在合作茶坊等我，我才到甲○○在永吉路八十號之住處拿貨，並交錢給他」（原審卷第一五六頁反面、第一五七頁正面），則被告有交付毒品海洛因給丁○○之事實，要無可疑。
三、次查本案係因警方於八十八年三月三十一日十七時五十分許，在嘉義市○○路基督教醫院七二○病房第三床查獲蕭立群涉犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後，經蕭立群之供述，始由蕭立群在警員之指示下，當場以電話向被告丁○○表明要購買海洛因，並由警員帶同蕭立群在彰化縣大村鄉省道旁統一超級商店前交付一萬二千元予丁○○，雙方約定於彰化縣○○鎮○○路旁之合作茶坊交貨，丁○○隨即先前往彰化縣○○鎮○○路○○號處向甲○○即以九千元販入海洛因一包後，委由不知情之賴政湘持往上開合作茶坊，正欲成交，為警當場查獲，並當場扣得該海洛因一包（淨重○．八四公克，包裝重○．四四公克）。復依據被告丁○○供述，係向甲○○販入，警員即指示被告丁○○向甲○○邀買海洛因二千元，經甲○○允諾後，始由警員帶同被告丁○○於同日廿一時十分許在彰化縣○○鎮○○路○○號住處取貨，於交易之際，為警當場查獲，並扣得海洛因一包（原淨重○．○九公克，包裝重○．二○公克），亦經蕭立群、賴政湘證述屬實（嘉市警一刑字第一○七九號卷第二十頁至第二十二頁、第十三頁至第十五頁、原審卷第一五九頁正反面、偵字第三九○三號卷第一○六頁反面、上更㈠字第一九三號卷第一三三頁、第一三四頁），而上開二包係海洛因，經送法務部調查局鑑定屬實，有該局檢驗通知書各一份可憑（見偵查卷附法務部調查局八十八年五月四日00000000000號鑑定通知書及原審審理卷附法務部調查局八十八年五月四日00000000000號鑑定通知書影本，正本附於台灣彰化地方法院檢察署八十八年度偵字第三九三四號偵查卷）。是被告甲○○有販賣第一級毒品海洛因予被告丁○○，計二次（一次既遂，一次未遂），應無可疑。
四、按販賣毒品海洛因、安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其有意圖營利之情事甚明，尚難因被告甲○○拒不坦承毒品販入販出之價格或差價，而認其無營利情事。
五、被告甲○○雖辯稱，八十八年三月卅一日晚間九時許，係受綽號「大頭」之陳賜種囑託，代其交付海洛因予丁○○，伊不知係海洛因云云，經原審囑託台灣嘉義地方法院訊問蕭立群，蕭立群亦供稱：伊係請被告丁○○代買，並非向他買云云及被告丁○○於原審並附和其詞稱：其前係向「明宏」者購買，不是向甲○○購買云云，然衡之本案被查獲之情節及被告丁○○及蕭立群於警訊時之供詞，並被告甲○○交付海洛因予被告丁○○之處所即彰化縣○○鎮○○路○○號確係被告甲○○向 江萬得 承租，亦有房屋租賃契約書影本附於偵查卷可憑等情，顯認其等二人上開所述，係圖卸迴護之詞，難予憑信，不能因被告丁○○及蕭立群事後翻異前供，即為被告甲○○有利之認定。本院前審調查時，訊之被告丁○○供稱，警察叫我打電話給甲○○，叫他幫買海洛因（上訴字第三七四號卷第一七四頁），與丁○○同往向甲○○買海洛因之證人賴政湘在檢察官偵查中也供證：「第二次是向甲○○買的」，「應該是甲○○，他說是 志明 ，他向志明買，再轉賣給蕭立群」，「是的，他打行動電話是給甲○○」（偵字第三九○三號卷第一○六頁反面、第一○七頁），足見丁○○係打電話向被告甲○○購買海洛因，況陳賜種涉嫌販賣海洛因部分，已經檢察官處分不起訴，有不起訴處分書附卷可稽，被告所辯上情，顯係圖卸責之詞，不足採信。至被告於本院前審所舉證人丙○○，雖證稱八十八年三月三十一日晚上九時許，陳賜種、 楊宗勇 、 陳秋涼 、甲○○均在場，後來陳賜種接電話，告知甲○○拿一包衛生紙包的東西下樓給丁○○，然警員在樓下查獲被告甲○○，隨即上樓前往永吉路八十號三樓，並未查獲陳賜種，證人楊宗勇也證述：「後來陳賜種接了一通電話，就說要上廁所，他就拿衛生紙給甲○○，叫他拿到樓下」，唯楊宗勇供稱不認識丁○○，何以對陳賜種特別有印象，又當時陳賜種如有在場，為何未被警查獲，是該二位證人之證言，顯係迴護之詞，不能作為被告有利之證據，至賴政湘在偵查中或審判中有時又稱丁○○係要向綽號大頭之陳賜種購買海洛因，丁○○於原審也供稱不是向被告購買，均與本院認定之上開事實不符，應係事後迴護之詞，要無足取。
六、被告辯稱如其有販賣海洛因，為何沒有查獲現款，唯查本案係蕭立群於八十八年三月三十一日晚上七時四十分許，先交給一萬二千元予丁○○，欲向之購買半錢重之海洛因，丁○○收取現款後再前往被告甲○○處以九千元購買半錢重之海洛因，才與賴政湘一起要交付蕭立群之際，為警查獲，已經警員戊○○、 張錫明 、 高繼鴻 先後於本院前審證述甚詳（上更㈠字第一九三號卷第一○○頁－一○四頁、上更㈡字第二十四號卷第七十一、七十六頁），則丁○○持一萬二千元向被告甲○○以九千元購買一包海洛因，丁○○購買後返回約定地點要交付海洛因予蕭立群時始為警查獲，依本院認定之事實，已相差有十分鐘之久，俟丁○○依警方之指示，假裝欲再向甲○○購買二千元之海洛因，到當晚九時十分甲○○在其租居處樓下欲交付海洛因時，即遭警方逮捕，在此時間差中，被告將先前販賣所得九千元已經處分完畢，警方未能一併查獲現款，亦與常情無違，而第二次之買賣因交易尚未完成，在被告身上未查獲二千元，也與常情相合，是在被告身上未查獲現款，也不能作為被告有利之認定。
七、又依被告甲○○於警訊三次筆錄所載時間，依序為四月一日上午二時三十分（未載結束時間，受命訊問人：戊○○）、上午五時二十五分（五時三十五分結束，高繼鴻）、上午六時二十分（六時四十分結束，高繼鴻），其上均有被告甲○○之簽名，此有各該筆錄在卷可稽，顯見該筆錄有經被告閱覽後始簽名，則被告空口辯稱筆錄內容係警察虛捏云云，已難輕信。而證人戊○○於本院更二審時證稱「被告甲○○有同意夜間訊問，若沒有同意他不會簽名」、「（提示警訊筆錄所載：現在是凌晨五時二十五分，你是否願意接受警方詢問）被告說很累了，要吃東西」、「我不知道派出所是否有錄影設備，但有錄音機，在我印象中錄音機應該有錄音」等語，證人高繼鴻亦證稱「第一次第二次訊問時都有問他是否願意接受訊問，第一次是我同事戊○○問的、第二次是我問的、我有請問他是否同意接受夜間訊問，第二次時可能在偵訊上疏忽（因而未另行簽名）。第三次
也是我問的，但第三次上午六點多已經天亮了，我們已經準備移送了，所以我認為沒有必要問了」、「筆錄是我事後看筆錄有不足之處，接下來做的」等語（參見本院更二卷四三、四四頁、七二頁），對照上開第一次筆錄中間，第三次筆錄最後，均有被告甲○○另外之簽名等情，佐以證人戊○○、高繼鴻對同案被告丁○○、證人賴政湘上開夜間訊問時，均有徵求其等同意之記載，則該二位證人就訊問被告時，是否故意違背上開規定，自非無疑，縱認警局於製作甲○○筆錄時，上開記載有欠缺，然被告甲○○自警訊及偵審中，均矢口否認有販賣毒品犯行，警方且一次查獲甲○○丁○○賴政湘蕭立群等人，並於八十八年四月一日下午即移送地檢署偵辦，衡諸常情，警方在製作被告多人之多份筆錄時，如有刑求被告情事，何以被告甲○○猶否認犯罪，且於八十八年四月一日第一次偵訊時，被告未有刑求之抗辯，佐以同日之丁○○、賴政湘二人於偵查中，亦無該項抗辯，其後，三人於偵查中多次出庭，亦無刑求之抗辯，參以當天陪同被告前往派出所之丙○○在本院也結證沒有刑求，被告係在自由意志下供述（本院卷第九十八頁）顯見被告甲○○該刑求抗辯，尚難採認。
八、查大村鄉統一超商距離合作茶坊約四公里，合作茶坊距離永吉路八十號約一公里，三個地點均係在同一條路上，而從統一超商駕駛自用小客車到合作茶坊（有點塞車），僅需八分鐘，已經警員戊○○在本院結證明確，並繪製現場圖附卷足憑（本院卷第七十六頁），由於三個地點之距離共約為五公里，則被告於當晚八時二十分出售半錢重之海洛因給丁○○，而丁○○取得海洛因後於當晚八時三十分，在距離僅一公里之合作茶坊，欲交付予蕭立群，時間上應很充裕，丁○○之供詞足堪採信。
九、被告聲請調取丁○○被查扣之手機，用以檢視該行動電話發話最後十通，並函查該發話人之年籍資料後傳訊作證，經本院向臺灣嘉義監獄調取後，當庭交由被告辯護人以其自己之手機轉提出丁○○手機之ＳＩＭ卡測試，辯護人稱因有設定密碼，無法測試（本院卷第一二六頁），本院再函嘉義監獄，囑託訊問丁○○有關密碼，據丁○○稱：「因已過久，已忘記密碼，且當時並無設定密碼，ＳＩＭ卡已很久未繳款，已被停用」，有臺灣嘉義監獄九十二年一月九日嘉監順總保字第○○五九號函檢送之談話筆錄在卷足憑（本院卷第一三四、一三五頁），由於被告於本院前審訊以：「八十八年三月三十一日被查獲當天有無接到丁○○的電話」時，答稱：「我有接到丁○○電話，我當時的電話我久了已經忘了，我接到丁○○問我說，我那裡有沒有東西（上更㈡字第二十四號卷第七十三頁），可知被告於毒品交易當天，確實有與丁○○使用電話連絡，且在電話中還談到毒品之事，從而丁○○手機之ＳＩＭ卡無法顯示出最後十通電話之號碼，並傳訊該電話申請人，即不影響於被告確有與丁○○連絡之事實。
十、綜上所述，被告甲○○意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之事證明確，其辯解顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。核其所為，第一次係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪，第二次係犯同條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，其持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，公訴人認定被告係販賣第一級毒品，而起訴書所引應適用之法條，則為毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣持有毒品罪，尚有未洽，應予變更。被告先後二次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意，應論以連續犯，被告有多次前科，最後一次於八十六年十二月間因違反麻醉藥品管理條例案件，被判處有期徒刑六月，於八十七年四月十日執行完畢，有刑案資料查註紀錄表在卷足憑，五年內再犯本罪，係為累犯，由於所犯為死刑或無期徒刑，依法不得加重，又念及被告二次販賣所得不多，情節尚屬輕微，所生危害不大，如依該罪之法定最低刑無期徒刑量處，客觀上顯足以引起一般之同情，爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。
十一、原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。但原審就甲○○與丁○○間二千元之買賣，應係販賣未遂，未明確認定，已有未合。又原審認定甲○○另有販賣海洛因犯行（詳如後敘），且未認定三月三十一日與丁○○間九千元交易，均明顯違誤。又被告販賣所得九千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，原審就該犯罪所得金額未明確認定，亦未為上開之沒收等諭知，顯有違誤。被告提起上訴，否認上開犯罪，固非可取，然原判決既有上開可議之處，仍應就此部分撤銷改判，爰審酌上訴人素行不佳，有多次前科，及其犯罪之動機、手段、所得利益不多、犯後毫無悔意等情狀，而科處有期徒刑十三年。至扣案之海洛因一包（驗餘淨重○‧○九公克，包裝重○‧二公克），應依法宣告沒收銷燬之（由於包裝袋與海洛因難完全分離，故海洛因與包裝袋併銷燬之），而另包海洛因（淨重○‧八四公克，包裝重○‧四四公克），則已於賴政湘案件中宣告沒收，並經檢察官執行完畢，此據本院前審調卷查明在案，本案自無庸再為沒收銷燬之諭知。至扣案之中型夾鏈袋一百四十個、小型夾鏈袋十五個、封口機一台，依被告甲○○於警訊、偵審中供稱，係其製造水晶品所用之物，亦無從認定係被告犯罪所用或預備之物，不予宣告沒收，而扣案之攝影鏡頭一個、擴大機一個、小電視一台，尚難證明與本案犯罪有關，亦無從宣告沒收。
又上開犯罪所得九千元，係屬被告甲○○犯本案所得，應依同法第十九條第一項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。惟二千元交易部分，依現存證據尚難認被告已犯罪取得，無從宣告沒收，併此敘明。
十二、公訴意旨認：甲○○基於意圖營利之概括犯意，自八十八年三月間某日起，至同月二十八日止，先後多次在彰化縣○○鎮○○路○○號租居處，將第一級毒品海洛因，以每半錢重九千元價格，賣予丁○○，因認被告另涉毒品危害防制條例第四條第一項連續販賣第一級毒品罪嫌云云。惟查，被告甲○○到案後，除坦認上開於二千元毒品交易被警查獲之情事外，均未供稱其在販賣毒品海洛因，而同案被告丁○○，固於警訊時供稱「八十八年二月初至三月三十一日所吸食的海洛因是甲○○給我的」、「因剛開始吸食海洛因量不大，到後面不好意思向他拿太多，所以最後就向他用買的」、「我是打電話給甲○○，然後到他居住處所彰化縣○○鎮○○路○○號三樓購拿毒品」云云（參見警訊卷十至十二頁），核與證人蕭立群所供「共買海洛因三次，每次代價新台幣壹萬貳仟元購得半錢，大約三天買一次，最後一次是在民國八十八年三月二十八日下午，交易地點都是約定在彰化縣大村鄉省道旁之統一超商」、「（你與丁○○如何交易？）我都是和丁○○約定在大村鄉統一超商前見面，然後將欲買之金額交給他，過約半小時他就會把貨（毒品）拿給我」云云（參見同上卷二十頁背面、二一頁），及證人賴政湘所供「我和丁○○是同學，蕭立群都向他買安非他命及海洛因，我見過二、三次」云云相符（參見同上卷十四頁），但同案被告丁○○上開所供之自白，並無物證可佐，亦乏具體時間、交易內容，證人蕭立群賴政湘所供，更無佐證可憑，是自難遽依上開三人於警訊之單純口供，即遽認被告另有其他連續犯罪行為，由於此部分與科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。
十三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十九條判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十二年三月四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官劉榮服法官陳毓秀右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林水濱中華民國九十二年三月五日附錄：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
Ｋ