裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第946號刑事判決
裁判日期：民國97年05月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第946號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○
國民（另案於臺灣臺中分監執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第376號中華民國97年2月27日第1審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第58號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。
事實
一、乙○○前曾於民國（以下同）92年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以92年度毒聲字第2514號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年2月12日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第400號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年之內，復基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於93年10月13日某時，在「財團法人彰化基督教醫院」二林分院之廁所內，以將第1級毒品海洛因摻水析釋置於注射針筒內施打手臂之方式，施用第1級毒品海洛因1次。嗣於93年10月15日下午15時40分許，經警依法採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告對於本案卷內相關文書卷證資料，並未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、實體理由：一㈠上開犯罪事實，業據被告乙○○分別於警詢（林警刑字第09
40010101號警卷第1～4頁）、偵查（97年度毒偵字第58號偵查卷第8～9頁）、原審法院審理（原審97年2月20日下午16時55分審判筆錄）、本院審理中自白不諱，並有委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證表、彰化縣衛生局煙檢字第933594號煙毒尿液檢驗成績書（同上警卷第5、6頁）等文書證據附卷可資佐證，顯見被告上開自白情節屬實，堪為採認。
㈡次查：
⒈被告於93年10月15日下午15時40許，經彰化縣警察局二林分
局採集其尿液送驗結果，呈嗎啡之陽性反應，此有彰化縣衛生局出具報告編號煙檢字第933594號煙毒尿液檢驗成績書、及上述委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表在卷可佐，足認被告確有施用第1級毒品海洛因之事實。
⒉次按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝
方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版IsolationandIndentificationofDrugs一書第293頁載明：海洛因經注射入人體後，在體內迅速水解成6M
onoacetyImorphine，再緩緩繼續水解成嗎啡，然後再循嗎啡之代謝方式排出，同書第431至432頁並載有：嗎啡經注射入人體後，約50%以上於8小時內自尿中排出，至24小時排出約90%，但48小時後仍有微量可檢出等語。再按施用毒品後，尿液中能否檢出毒品反應，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等有關，且初次吸食煙毒者，經人體代謝作用於8小時內，約有80%之量排出，24小時後，約有90%排出，72小時後仍有微量排出，依個人體質不同排出時間亦有差異，尤其抗藥性強者，其於吸食後120小時內所採之尿液，仍有可能檢驗出等語，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日81藥檢壹字第1156號函、憲兵司令部80年3月25日80年鑑驗字0999號函載明。是依上開說明，暨上開被告之尿液檢驗報告，被告自白於上揭時間有施用第1級毒品海洛因1次等語，亦足認與上揭事證相符。
⒊再犯毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品之罪者，檢察
官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分，且經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項前段規定自明。經查，被告前曾於92年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以92年度毒聲字第2514號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年2月12日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第400號為不起訴處分確定之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可參。是被告前既因施用毒品案件，經裁定施以觀察、勒戒後，其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年之內，再犯本案施用毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，屬應依法論罪科刑之行為。是本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法予以論科。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第1級毒品。是核被告上揭所為，係犯同條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告持有毒品並進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論持有毒品之罪。爰審酌被告前已有施用毒品經施以觀察、勒戒之紀錄，再犯本件施用毒品罪，顯見上開施以觀察、勒戒，仍未能使其斷除毒癮，被告亦顯見無戒除毒品之信念，無視於國家機關對於毒品之禁絕，惡性非輕，惟念其於犯後坦承犯行，態度良好，尚知所悔誤等一切情狀，分別量處有期徒刑8月，資以懲儆。
三、原審判決以被告犯施用第1級毒品罪，事證明確，並依據刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條等規定予以論科，並以被告本案犯罪係在96年4月24日前所犯，再依據中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定減輕其刑等語，固非無見。惟查，中華民國96年罪犯減刑條例固已於96年7月4日公布，並自同年0月00日生效施行，且上開條例第2條第1項第3款規定：「犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1。
」，然同條例第5條則明定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」。本案被告犯上述施用第1級毒品罪，經承辦檢察官於94年2月4日以彰檢輝勇94毒偵380字第4372號移併原審法院另案即96年度訴緝字第50號審理（原審法院原案號為93年度訴字第745號），嗣被告於該併辦案件經原審法院傳、拘無著，於中華民國96年罪犯減刑條例生效施行前之93年12月6日經本院發布通緝，惟被告並未於上開減刑條例公布生效後自動歸案，迄96年11月6日下午18時30分許，始為警在臺中縣○○鄉○○路○○○巷○○號前緝獲，有原審法院94年彰院鳴緝字第137號通緝書、彰化縣警察局芳苑分局96年11月6日芳警分偵緝字第0960000117號通緝案件移送書各1件附卷可考，依上開條例第5條之規定，自不得依予以減刑，原審法院未為詳查誤依上開減刑條例規定予以減輕其刑自有違誤，檢察官以此理由提起上訴，自屬有據，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，另為適當之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年5月22日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官蔡紹良法官梁堯銘上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳麗玉中華民國97年5月22日