臺灣高等法院臺中分院97年度上更(一)字第128號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上更(一)字第128號刑事判決

裁判日期：民國97年05月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上更(一)字第128號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
現另案在臺灣臺中監獄臺中分監執行中選任辯護人 劉燕萍 律師上訴人即被告丁○○選任辯護人 陳佳俊 律師上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第3493號中華民國96年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第16284、26002號），提起上訴，判決後，關於乙○○販賣第二級毒品、丁○○部分經最高法院發回，本院更審判決如下：
主文原判決關於乙○○販賣第二級毒品、丁○○部分均撤銷。
乙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，從刑如附表編號1至5所示。
丁○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月，從刑如附表編號1、3、4、6所示。
犯罪事實
一、乙○○前曾因違反肅清煙毒條例案件經判處有期徒刑3年8月、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經判處有期徒刑1年8月、違反麻醉藥品管理條例案件經判處有期徒刑10月，經合併定應執行刑為有期徒刑6年，於民國（下同）92年4月8日縮短刑期假釋出監，應至95年9月14日始縮短刑期執行完畢（於本案不構成累犯）。而丁○○前因施用毒品案件，經送強制戒治，並經檢察官提起公訴，由原審法院以90年度易字第2676號判決判處有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑8月確定，於91年7月5日易科罰金執行完畢。
二、乙○○、丁○○2人為男女朋友關係，均不知悔改，均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之毒品，依法不得販賣、持有，竟分別為下列販毒行為：
㈠丁○○於不詳時地，非因販賣而持有數量不詳之第二級毒品
甲基安非他命後，基於販賣甲基安非他命以營利之概括犯意，利用其所有門號0000000000號行動電話及其他不詳號碼電話為聯絡工具，由丙○○先後於94年5月底、94年9月間、95年1月初某日，撥打上開電話與丁○○聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜後，均在臺中縣○○鄉○○路某保齡球館旁路邊，由丁○○依約交付毒品並收取價金，先後共計3次販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○，每次價量為新臺幣（下同）3千元，共計得款9,000元（3000元×3＝9,000元）。
㈡乙○○、丁○○2人先於不詳時地，非因販賣而持有數量不
詳之第二級毒品甲基安非他命後，丁○○承前販賣第二級毒品以營利之概括犯意，竟與乙○○共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，利用丁○○所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，由丙○○於95年1月中旬某日，撥打上開電話與丁○○聯絡議定購買第二級毒品甲基安非他命事宜後，再由乙○○依約在臺中縣○○鄉○○路某保齡球館附近之7-11便利商店前，交付丙○○價量為3千元之第二級毒品甲基安非他命1包，並向丙○○收取價金。乙○○、丁○○2人共同販賣第二級毒品所得為3,000元。
㈢乙○○先於不詳時地，非因販賣而持有數量不詳之第二級毒
品甲基安非他命後，竟承前販賣第二級毒品以營利之概括犯意，並與丙○○（共同販賣第二級毒品部分，業經本院前審判處有期徒刑4年，並經最高法院駁回上訴確定）共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於95年6月15日，先由乙○○與 林財弘 議定以1包甲基安非他命（重量約2克）售價5千元等交易事宜後，再於該日晚間10時16分許，乙○○以其使用之門號0000000000號行動電話通知丙○○，而由丙○○在臺中市○○街○○○巷○號3樓之2其租屋處，將以牛皮紙信封盛裝之第二級毒品甲基安非他命1包（重量約2公克）交付林財弘，嗣後再由乙○○向林財弘收取價金。乙○○、丙○○2人共同販賣第二級毒品所得為5,000元。
二、嗣因乙○○遭人檢舉販毒事證，經警實施通訊監察，並於95年7月20日18時15分，至乙○○、丁○○位於臺中市○○○路○○○號4樓之7租居處（以使用丙○○名義承租）實施搜索，當場扣得乙○○持有供販賣用之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重0.67公克、空包裝重0.58公克）、乙○○所有供與丁○○、丙○○分別共同販賣第二級毒品之三星牌手機1支（使用門號0000000000號）、丁○○所有供與乙○○共同販賣第二級毒品之PANTECH牌手機1支（使用門號0000000000號）等物；另扣得與本案犯罪無何關聯之門號0000000000號之行動電話機機具（摩拖羅拉牌）、門號0000000000號之行動電話機具（MP4牌）、門號0000000000行動電話機具、聯絡簿2本、呼叫器1個、吸食器1組、玻璃管1只、塑膠管1只、杓子1只等物。
三、案經臺中縣警察局刑警大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由┌──────────────────────────────┐壹│證據能力方面│
└──────────────────────────────┘
一、按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項分別定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。本案證人即共同被告丁○○、丙○○於檢察官偵查時以證人身份作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，均經具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。上揭證人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
二、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人丁○○、丙○○於警詢中之陳述，與其等於審判中之陳述有不一致之情形，惟就證人丁○○、丙○○前後陳述時之各種外部情況進行比較，本院審酌證人丁○○、丙○○陳述之情節，認其等於警詢中之證述，因距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告乙○○同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或故為迴護被告乙○○之機會，因此所為之陳述均具體明確，又其等警詢筆錄對於犯罪之構成要件、行為方法、態樣等事實，均翔實記載完整，揆諸上開說明，應認其等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，是依上揭規定，可認證人丁○○、丙○○於警詢中之陳述，與事實較為相近，而可信為真實，自得為證據。
三、另被告乙○○於原審抗辯丁○○於警詢時之陳述係出於警方威脅所致一節，經原審傳喚製作筆錄之員警 林賢偉 ，詳加調查，並經被告及其辯護人交互詰問結果，並無被告乙○○抗辯之情事。至被告丁○○雖於原審審理時辯稱是配合警察而陳述云云，然被告丁○○於檢察官訊問時，證稱伊願意協助檢察官發現真實，故供述乙○○販毒事證等語（見偵字第16284號偵查卷第104頁），則被告丁○○於警詢、偵查中之陳述，其內心固有其他考量，惟仍係基於任意性，自有證據能力。
四、再按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。本件經法務部調查局鑑定扣案之毒品，就鑑定結果所提出之96年1月4日調科壹字第09600002890號鑑定書（見原審卷第101頁），合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，自有證據能力。
五、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除上開一、二、三、四所示部分外，其餘部分因被告等及辯護人均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之言詞或書面陳述均有證據能力，先予敘明。
┌──────────────────────────────┐貳│認定犯罪事實所憑之證據及理由│
└──────────────────────────────┘
一、上訴人即被告（下稱被告）之答辯：㈠被告乙○○否認有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，並辯
稱伊並未販賣毒品給丙○○、林財弘等人；丙○○如果要買毒品直接到伊住處購買即可，又何需約在外面交付？又林財弘說要去買便當給伊吃，在伊住處坐一下就走，後來打電話詢問是否有一個信封袋掉在該處，伊回頭看到那個信封袋，因當時伊要外出，所以將該信封袋交給丙○○拿去給林財弘，伊不知道裡面裝何物品云云。
㈡被告丁○○否認有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，並辯
稱伊並未販賣毒品給丙○○，但有在94年5月底、9月間、95年1月初、95年1月中旬某日時許，在臺中縣潭子鄉某7-11便利商店前，連續4次拿甲基安非他給丙○○吸食，每次給他的量可吸食3、4次，如依市價來算，每次給他的量約值1千元云云。
二、經查：㈠警方在被告乙○○、丁○○住處實施搜索，當場查扣得之結
晶物2包，經法務部調查局鑑定結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘合計淨重0.67公克、空包裝總重0.58公克），有該局96年1月4日調科壹字第09600002890號鑑定書1件在卷可稽（見原審卷第101頁），並有該2包甲基安非他命扣案可證，足認被告乙○○、丁○○2人住處所搜得之物，確為第二級毒品甲基安非他命。
㈡被告丁○○如何於上開時間、地點，單獨1人先後販賣第二
級毒品甲基安非他命予證人丙○○3次；又被告丁○○、乙○○2人如何於上開時間、地點，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○1次等情，有下列事證可資證明：
⑴證人丙○○之證述：
①證人丙○○於95年7月20日警詢中證稱「（問：你所吸食安
非他命毒品是向何人購買？）我是跟綽號『 小曼 』女子及1名綽號『大牌』男子購買」、「是的，警方給我當場指認，距離很近所以我看得很清楚，我確定賣毒給我的人，就是綽號『小曼』女子丁○○，綽號『大牌』男子乙○○」、「我跟丁○○購買過安非他命毒品3次，我每次都是以新臺幣3千元向丁○○購得1小包安非他命來吸食」、「我第1次是在94年5月底在臺中縣○○鄉○○路1間保齡球館旁路邊交易。我都打她的行動電話（號碼我忘記了）當天我看她開1臺TOYOTA白色汽車，1個人獨自前來跟我交易」、「我第2次是在94年9月中旬在同樣地點：臺中縣○○鄉○○路1間保齡球館旁路邊交易。我都是打她的行動電話（號碼我忘記了），當天我看她開同樣TOYOTA白色汽車，1個人獨自前來跟我交易」、「我第3次是在今年95年1月初在同樣地點：臺中縣○○鄉○○路1間保齡球館路邊交易。我是打她的行動電話0000000000（就是我手機電話簿輸入綽號小曼0000000000那1支）。當天我看她開同樣TOYOTA白色汽車1個人獨自前來跟我交易」、「我跟乙○○購買過安非他命毒品1次。我是以新臺幣3千元向乙○○購得1小包安非他命來吸食」、「我是在95年1月中旬晚上20時許在臺中縣○○鄉○○路1間保齡球館旁，往臺中市方向直走的一間7-11便利商店前交易安非他命毒品。我沒有看到他交易毒品時所使用之交通工具，因為我到的時候，我就看到他站在7-11便利商店前面等我了」、「認識他（指丁○○）是在2、3年前在KTV認識的。我知道她有在販毒是在去年94年3月底」、「我是於去年94年11月間認識乙○○。我知道他有在販毒是在今年95年1月間」、「是丁○○介紹我跟乙○○認識的，她說乙○○是他的男朋友」、「我因工作關係心情不好，所以才打電話向丁○○及乙○○購買毒品吸食」等語（見臺中縣警察局卷宗第28至30頁）。
②證人丙○○於95年8月31日在偵訊時具結證稱「（問：你有
無和丁○○買過安非他命？）有，我在94年5月底○○○鄉○○路的1間保齡球館，當時我知道丁○○有在販毒，我當時打電話給丁○○我說我要跟他拿東西，就是拿安非他命，約在保齡球館路邊，丁○○自己開1臺白色TOYOTA的車子，這次我買了3千元的安非他命，我交付3張1千元的鈔票給丁○○，丁○○就拿了1小包的安非他命給我，後來我就把這包安非他命分批吸完」、「（問：第2次？）狀況差不多，也是打電話，時間是在去年的9月份，地點相同，我的買法也是打電話給丁○○請他拿安非他命來，這次也是買3千元的安非他命，丁○○叫我去上次的地點等她，她就開車子帶安非他命賣我，都是她自己1人來」、「（問：第3次？）95年1月初，地點是在同樣的保齡球館，我打電話給丁○○，丁○○說叫我去保齡球館等，我到了球館，打電話給丁○○，他一下就到了，我在警察局說丁○○的電話是0000000000是她當時的電話，我買第1次及第2次時，他不是用這支電話，她後來換了電話」、「（問：有無向乙○○買安非他命？）95年1月中旬，我在晚上7、8點左右，我打電話給丁○○，丁○○說她沒有空，她會打電話給乙○○，叫我去球館的旁的7-11等他，我到時，乙○○已在那裡等了，乙○○如何來的我不知道，我拿到安非他命我就走了，這次我也買3千元的安非他命」等語（見95年偵字第16284號卷宗第40、41頁）。
⑵查毒品交易之買賣雙方，具有對向性之關係，施用毒品者供
出其毒品來源時，固有適用毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑之機會，惟證人丙○○雖有施用第二級毒品之犯行，然其供述如何向被告丁○○、乙○○購買甲基安非他命等情，並未獲邀任何寬典，證人丙○○自無嫁禍被告2人而虛偽陳述其毒品來源之必要；且證人丙○○與被告2人間並無怨隙，證人丙○○尚以自己名義賃屋供被告2人居住，此據被告乙○○、丁○○供述在卷（見警卷第6、13頁），可知彼等間係交誼良好之舊識，證人丙○○應無誣攀或指認錯誤之情事；核諸證人丙○○於警詢中之陳述，當時被告未在場，直接面對警員詢問所為陳述較為坦然，亦較無受外力干擾或事後串謀之情形；而證人丙○○於偵查中仍具結證稱確有向被告丁○○購買第二級毒品3次、向被告乙○○購買第二級毒品1次，倘非確有其事，其關於雙方交易之地點、價格等事項如何能陳述歷歷？證人丙○○亦不致甘冒偽證罪責而故為不利被告2人之陳述，足認證人丙○○於警、偵訊中之陳述具憑信性。至證人丙○○於原審審理時改稱伊未向被告2人購買甲基安非他命施用云云，應屬迴護之詞，不足採為有利於被告丁○○、乙○○之認定。
⑶按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均
屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院
97年台上字第1439號判決意旨參照），可知毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取價款等，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。本件證人丙○○於95年1月中旬某日，係與以電話被告丁○○洽談並議定毒品甲基安非他命交易之時、地及價量，再由被告乙○○依約前往交付，已據證人丙○○證述明確，被告丁○○所為，顯然已參與販賣第二級毒品之構成要件行為，堪認被告丁○○、乙○○就此部分販賣第二級毒品犯行，彼此間均有犯意聯絡及行為分擔。至證人丙○○與被告丁○○間其餘3次毒品交易，均由被告丁○○與證人丙○○直接聯繫、議定交易細節，並由被告丁○○親自交付毒品及收取價款，此亦據證人丙○○證述明確，足認該3次販賣第二級毒品犯行，均係被告丁○○1人單獨為之。
⑷綜上所述，堪信被告丁○○有販賣第二級毒品予證人丙○○
3次，時間分別於94年5月底、94年9月間、95年1月初某日，得款各為3,000元、3,000元、3,000元；被告丁○○與乙○○有共同販賣第二級毒品予證人丙○○1次，時間為95年1月中旬某日，得款為3,000元。被告2人否認販賣第二級毒品予證人丙○○云云，所辯均屬卸責之詞，不可採信。
㈢被告乙○○如何與證人即共同被告丙○○於上揭時間、地點
，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林財弘1次等情，有下列事證可資證明：
⑴證人林財弘於95年9月7日在偵訊時具結證稱「我與乙○○認
識，我就打電話給乙○○問他有沒有，乙○○說有就會叫我過去拿，的確是丙○○在客廳拿了1個信封給我，裡面是安非他命1包，約2克左右」、「（問：你都會向乙○○買安非他命？）我先問問看行情多少」、「（問：所以你會向乙○○買安非他命？）我會問他有無安非他命，如有，我才會用錢來買，不要說拿不用錢的不好意思」、「（問：所以你都先拿安非他命後付錢？）有一次先給我安非他命，我後來才付錢，就是剛剛丙○○拿給我的那一次」、「（問：你向乙○○買過幾次毒品？）安非他命部分只有透過丙○○拿的一次，那一次拿了約2克的安非他命．．．」等語（見偵字第16284號卷第58、59頁）。
⑵證人即共同被告丙○○之陳述：
①證人即共同被告丙○○於警詢中證稱「（問：你的朋友都叫
你什麼綽號？警方提示95年06月15日下午22時16分09秒通訊監察譯文〈詳如通話譯文Ｃ本〉，由乙000000000000打給你綽號『飛鼠』0000000000，該通電話是否為你本人所接聽？通話內容目的為何？）我的朋友都叫我綽號 肥志 （音同飛鼠）當時電話是我本人所接聽的。是乙○○叫我拿1包信封內應該裝有安非他命毒品，因為我當時有摸，摸起來硬硬的交給 阿宏 」、「乙○○都是以行動電話叫我把人帶上樓或者要我把裝有毒品之信封袋轉交給購毒者，並代為收取金錢的方式在販毒」等語（見警卷第31至33頁）。
②共同被告丙○○於偵查中仍供稱「（問：你幫乙○○拿安非
他命給『 阿弘 』林財弘？）是，時間是95年6月，乙○○放1包東西在我的住處，他說『阿弘』待會會來拿，果然他有來拿，這次我有摸信封的東西應該是安非他命」等語（見偵字第16284號卷宗第42頁）；復以證人身分具結證稱「（問：
你曾幫乙○○把毒品交給林財弘？）有，我交給一個叫『阿弘』的，當時是95年6月中，乙○○過來我的住處，我剛找工作回來，乙○○叫我把這包交給『阿弘』」、「（問：交什麼東西給『阿弘』？）1包信封像牛皮袋的顏色的．．．摸起來硬硬的，很像是安非他命，摸起來觸感像是安非他命沒有錯，這次我沒有幫乙○○收錢」等語（見偵字第16284號卷第41頁）。
⑶核證人林財弘與被告乙○○間並無怨隙，不致甘冒偽證罪責
故為不利被告乙○○之陳述，且證人林財弘於偵訊中所述關於買受毒品之時間、地點、及如何交付價金等細節之陳述，與證人即共同被告丙○○之陳述相符，並有該通電話交談之通訊監察譯文在卷可稽（見外放通話譯文Ｃ本第23頁），堪信證人林財弘、丙○○上開陳述均非虛言。而依證人林財弘、丙○○於警詢、偵查之陳述可知，被告乙○○要丙○○交付予林財弘之物確為甲基安非他命。則證人林財弘係以電話與被告乙○○直接洽談並議定毒品甲基安非他命交易之時、地及價量，再由被告乙○○以電話告知丙○○交易細節後，由林財弘依約向丙○○拿取毒品甲基安非他命，被告乙○○顯然有參與販賣第二級毒品之構成要件行為，堪認被告乙○○與共同被告丙○○間，有犯意聯絡及行為分擔。
⑷至證人林財弘向被告乙○○購買甲基安非他命之價格若干一
節，依證人林財弘於原審審理證稱「有，我有去永興街，但我沒有去樓上，他（指丙○○）在樓下拿給我的」、「那天早上我向大胖燈買了1包安非他命兩公克5千元，乙○○說肚子餓，我順便買便當給他吃，那包安非他命放在信封裡，我問他有沒有，他說有，要叫丙○○拿給我，我說要去拿信封，指的是這件事」等語（見原審卷第191頁），可知該信封袋內所裝之甲基安非他命價格應為5千元。又證人林財弘於檢察官訊問時證稱「（問：你向乙○○買過幾次毒品？）安非他命部分只有透過丙○○拿的1次，那1次拿了約2克的安非他命」、「有1次先給我安非他命，我後來才付錢，就是剛剛丙○○拿給我的那1次」等語，可知證人林財弘係透過丙○○向乙○○購買過1次甲基安非他命，且係「後來才付錢」，而該次價款之交付，證人即共同被告丙○○證述「這次我沒有幫乙○○收錢」等語，足認係由被告乙○○事後向林財弘收取。證人林財弘於偵查中證稱「跟乙○○是朋友，所以都沒有講到錢的事情」、於原審審理時證述置於信封內之甲基安非他命係以5千元向「大胖燈」購買、於本院前審審理時證稱該包甲基安非他命是伊所有，掉落在乙○○家裡，伊發現之後打電話給乙○○，乙○○再請丙○○拿給伊云云，均為迴護被告乙○○之詞，不可採信。
⑸至證人丙○○於原審審理時證稱伊在警詢、偵查時會說信封
袋內裝的是安非他命，是警察叫伊這樣說的云云（見原審卷第163頁）。惟證人即承辦警員林賢偉於原審到庭證稱伊並未誘導丙○○說信封內裝的是安非他命，是丙○○自己說的等語（見原審卷第154頁）；且證人即共同被告丙○○於警詢、偵查係供稱「應該裝有安非他命毒品」，如承辦員警有對丙○○施壓之情事，丙○○於警詢中關於該信封袋內所裝者為甲基安非他命之陳述，衡情應係極為肯定之口氣，尚不致於為「應該裝有安非他命毒品」之供述，足見證人丙○○於原審審理時之陳述，係迴護被告乙○○並為自己辯解之詞，不足採信。
㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又以政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理。且毒品甲基安非他命，可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件由上開證人證詞可知，被告丁○○、乙○○既分別單獨或共同有交付第二級毒品甲基安非他命與丙○○及收取金錢之犯行，又被告乙○○有與丙○○共同交付第二級毒品與林財弘及收取金錢之犯行，惟因被告丁○○、乙○○2人矢口否認犯行，使本院無從確認販賣可得之利潤。惟被告等2人與證人丙○○、林財弘既非至親或有特殊之情誼關係，衡情被告當無甘冒刑罰制裁之重典而毫無利得，足證被告等2人出售第二級毒品顯有圖利之意圖。
㈤末按毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，雖不以
販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。本件被告等販賣予上開證人之第二級毒品甲基非他命，本院查無證據足資證明被告等係基於販賣之意圖而販入，應認被告等人販出之毒品，係由被告等先於不詳時地，非因販賣而持有數量不詳之第二級毒品甲基安非他命後，始基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，而為上揭販賣第二級毒品行為。
㈥此外，復有被告乙○○使用之門號0000000000號、被告丁
○○使用之門號0000000000號行動電話（均含SIM卡）扣案可證。本案事證已臻明確，被告等所辯各情，均係事後卸責之詞，不足採信。
┌──────────────────────────────┐叄│論罪及科刑之說明：│
└──────────────────────────────┘
一、法律變更之比較說明：被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。有關本案新舊法比較及適用，詳如下述：
⑴關於連續犯規定之比較：
新刑法已刪除舊刑法第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響刑罰之法律效果，仍屬法律有變更。經比較新舊刑法關於得否成立連續犯之情形，應以舊刑法較有利於被告等人。
⑵刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規
定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。另罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條規定，僅加重其最高度，為不利於被告乙○○、丁○○。經比較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利於被告乙○○、丁○○，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之修正前刑法第33條第5款、修正前刑法第68條之規定。
⑶按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所
生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題（最高法院95年度台上字第5589號判決意旨參照）。查修正後刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告「故意」犯罪之情況言，並無所謂「有利或不利」之情形。依上說明，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。
⑷至此次刑法第28條共同正犯規定，亦有修正，舊刑法第28條
原規定「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍固有變動，惟新舊法之規定對被告並無有利或不利之情形，不生新舊法比較問題，併予敘明。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定列管之第二級毒品，任何人非經許可，不得販賣、持有。茲對被告等論罪說明如下：
㈠核被告乙○○、丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條
第2項之販賣第二級毒品罪。被告等販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告乙○○分別與丁○○就犯罪事實欄二㈡所示部分、與丙
○○就犯罪事實欄二㈢所示部分，各有犯意聯絡及行為分擔，均應分別依刑法第28條規定論以共同正犯。
㈢被告乙○○、丁○○先後多次販賣第二級毒品甲基安非他命
犯行，均時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正刪除前之刑法第56條規定，論以一罪，並均依法加重其刑（販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重，均僅就其餘部分加重）。
㈣被告丁○○前因施用毒品案件，經送強制戒治，並經檢察官
提起公訴，由原審法院以90年度易字第2676號判決判處有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑8月確定，於91年7月5日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按；其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定遞加重其刑（販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其餘部分加重）。
三、原審認被告乙○○、丁○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠被告乙○○、丁○○共同販賣甲基安非他命予丙○○1次，
原審卻認為係4次；且被告丁○○單獨販賣甲基安非他命予丙○○3次，暨與乙○○共同販賣甲基安非他命予丙○○1次之價量，每次均為3千元1包，原判決認定每次為3包每包價1千元，自有錯誤。
㈡被告乙○○販賣甲基安非他命予證人林財弘之時間已如前述
，原審認定係在95年5月中旬，亦有違誤（起訴書亦誤載該次犯罪時間為95年5月中旬）。
㈢按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。又行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶取得使用，並非客戶所借用，亦無回收之機制，故該SIM卡於客戶取得時即非屬電信公司所有，亦可輕易轉讓第三人，此為公眾週知之現今交易常態。本件被告乙○○使用之門號0000000000號、被告丁○○使用之門號0000000000號行動電話（均含SIM卡）均分別為其等所有供聯繫販賣第二級毒品事宜之用，自應諭知沒收，原審卻未將該SIM卡併為沒收，自有未洽。
㈣按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部
犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之（最高法院96年度台上字第2736號判決意旨參照）。
原判決就被告乙○○分別與丁○○、丙○○共同販賣甲基安非他命之所得，係以各別單獨沒收方式宣告，並未為「連帶沒收」之諭知，按諸前揭說明，自有未洽。
㈤被告乙○○、丁○○被訴共同販賣甲基安非他命予 曾文燦 部
分，其犯罪嫌疑不能證明（詳見後述），原審卻遽予論罪，亦有未合。
四、被告乙○○、丁○○等上訴意旨仍執陳詞，否認有販賣甲基安非他命予丙○○、林財弘之犯行，指摘原判決不當，為無理由；而檢察官上訴意旨以原判決就行動電話手機諭知沒收，但未以廠牌加以特定，造成沒收之障礙，並認門號晶片卡應一併諭知沒收而指摘原判決此部分不當，為有理由。原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於乙○○販賣第二級毒品及丁○○部分，均撤銷改判。爰審酌被告乙○○、丁○○無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣毒品，危害社會甚鉅，又考量其等素行、犯罪之手段、共同販賣毒品之行為分擔方式、販賣毒品之期間、次數、所得之利益及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，以示懲儆。
五、從刑部分：㈠查法務部調查局於鑑定海洛因毒品時，一般係以傾倒之方式
，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓刮取袋內粉末。然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量海洛因殘留，故所謂「空包裝重」係指依上述方式將包裝袋內海洛因與包裝袋分離後所得到之包裝重，如前所述，包裝袋內有海洛因殘留等情，業經法務部調查局於93年3月19日以調科壹字第09300113060號函釋在案。
扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重0.67公克、空包裝總重0.58公克），係被告等共同販賣之用，經鑑驗確含有甲基安非他命成分無訛，已如前述。而前開扣案甲基安非他命毒品之空包裝，分別與其上沾附之毒品殘渣無從析離，應分別視同甲基安非他命毒品整體，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告如附表編號1所示。至於鑑驗用罄部分，因已不存在，自不為沒收之諭知。
㈡按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，
其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。被告乙○○分別與丁○○、丙○○共同販賣甲基安非他命所得合計各3千元、5千元，被告丁○○販賣第二級毒品予證人丙○○3次，共計得款9千元，均未扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告如附表編號4、5、6所示。
㈢扣案之門號0000000000號、0000000000號SIM卡所插置之行
動電話機具，分別為三星牌、PANTECH牌，有該等行動電話扣押可證。而各該行動電話機具依序為被告乙○○、丁○○所有之物，業據其2人於原審供承在卷（原審卷第197頁）；且門號0000000000號行動電話機具（含SIM卡）係供被告乙○○、丁○○共同販賣第二級毒品所用，門號0000000000號行動電話機具（含SIM卡）係供乙○○與丙○○共同販賣第二級毒品所用，已詳述如前，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告如附表編號2、3所示。
㈣至其他扣押之被告乙○○使用門號0000000000號之行動電話
機機具（摩拖羅拉牌）、被告丁○○使用門號0000000000號之行動電話機具（MP4牌），均查無證據證明係供本案犯罪之用，或供犯罪預備之物，又非違禁物，自不得諭知沒收；另扣案之0000000000行動電話，被告乙○○或丁○○均否認為其2人所有；又扣案為被告乙○○所有之聯絡簿2本及呼叫器1個，均無證據證明與本件犯罪有何關聯；另經警查扣之吸食器1組、玻璃管1只、塑膠管1只、杓子1只固為被告乙○○所有，惟係供其施用第二級毒品之用，且本院查無其他證據證明係供本件犯罪之用，均無從於本案併為沒收之諭知，附此敘明。
┌──────────────────────────────┐肆│被告等不另為無罪諭知之說明：│
└──────────────────────────────┘
一、公訴意旨另以：㈠被告乙○○基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，與被告丁
○○於94年5月底、94年9月間、95年1月初某日，在臺中縣○○鄉○○路某保齡球館等地附近，先後共計3次共同販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○。
㈡又被告乙○○、丁○○於95年4月4日某時許，共同在臺中市
○○○路○○○號4樓之7之同居處所，將第二級毒品甲基安非他命以10公克為「1組」，以不詳之價格，販賣「2組」予曾文燦（即 曾彥端 ，下同）得手。
㈢因認被告乙○○、丁○○另涉有此部分違反毒品危害防制條
例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。並以證人丙○○、丁○○於警、偵訊時所為證述及被告乙○○以門號0000000000號行動電話與被告丁○○持用之門號0000000000號行動電話於95年4月4日之通訊監察譯文為主要論據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照。
三、訊之被告乙○○、丁○○均堅詞否認此部分犯行。經查：㈠證人丙○○與被告丁○○間於94年5月底、94年9月間、95年
1月初某日所為3次第二級毒品交易，均由被告丁○○與證人丙○○直接聯繫、議定交易細節，並由被告丁○○親自交付毒品及收取價款，已詳見前述，又本院亦查無被告乙○○有參與此部分聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等販賣毒品各階段之任何行為，足認此部分販賣第二級毒品犯行均係被告丁○○1人單獨為之，尚無從遽認被告乙○○參與此部分販賣第二級毒品犯行。
㈡被告乙○○於95年4月4日上午7時34分52秒起，固以門號
0000000000號行動電話與被告丁○○持用之門號0000000000號行動電話通話，其2人對話內容為「A：沒有啦！等一下『 阿燦 』會過去，我想說叫他拿那個『臺組的』有沒有，『小組』的拿『2組』給他，我放在『大包』裡面那個有沒有？大包裡面我也有分『小組』的妳聽的懂嗎？妳拿『2組』給『阿燦』啦」等語，有通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第22頁），被告乙○○及丁○○亦承認上開0000000000號、0000000000號分別為其2人所使用之電話（警卷第7、16頁）；且被告丁○○於95年7月21日警詢時供稱上開95年4月4日之通聯「是我本人所接聽的」、「乙○○說阿燦會過來拿安非他命」、「我也不知道乙○○所說的那2組安非他命放在哪裡」、「我只知道他都販賣給綽號阿燦就是曾文燦」、「我講出來我男朋友乙○○在販毒的事情，希望檢察官傳喚我的時候不要跟乙○○當庭對質，也希望檢察官能原諒我的過錯，因為我已經將這些事情講出來了」等語（見警卷第16至19頁）；被告丁○○於95年6月21日在偵查中復具結證稱伊實話實說，乙○○有販賣毒品給曾文燦，乙○○有販賣安非他命等語（見偵字第16284號卷第105、106頁）。惟審酌上開事證，均未見被告乙○○與證人曾文燦間有何聯絡毒品買賣之證據，而證人曾文燦於偵查及原審審理時均證稱伊並未向被告乙○○購買第二級毒品等語，自難僅憑被告乙○○、丁○○2人之對話內容，遽認被告乙○○有與曾文燦聯繫販賣第二級毒品之相關事宜。又被告丁○○於95年7月21日警詢時供稱「當時我在幫我朋友 小玉 做指甲，乙○○說阿燦會過來拿安非他命，因為我等不到阿燦所以我就睡著了」等語（見警卷第17頁），可知被告丁○○已供明其無交付毒品之行為，且本院亦查無被告乙○○、丁○○有交付毒品與證人曾文燦，或向證人曾文燦收取毒品買賣價金之證據，自難認被告乙○○、丁○○有此部分犯行。
四、此外復查無其他積極證據足資證明被告乙○○、丁○○另有檢察官所指之此部分犯行，被告乙○○、丁○○此部分被訴犯行不能證明，因檢察官認與前揭起訴成罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第28條、（修正刪除前）第56條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年5月22日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官鄭永玉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國97年5月22日
附表┌──┬─────────────────────┬────────────────┐│編號│物品名稱及數量│從刑之諭知│├──┼─────────────────────┼────────────────┤│1│扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘合計│沒收銷燬之│││淨重零點陸柒公克、空包裝總重零點伍捌公克）││├──┼─────────────────────┼────────────────┤│2│扣案之三星牌廠牌行動電話機具壹支（含門號│沒收之│││0000000000號SIM卡壹張）││├──┼─────────────────────┼────────────────┤│3│扣案之PANTECH廠牌行動電話機具壹支（含門號│沒收之│││0000000000號SIM卡壹張）││├──┼─────────────────────┼────────────────┤│4│未扣案之共同販賣第二級毒品所得新臺幣叄仟元│應連帶沒收之，如全部或一部不能沒││││收，以乙○○、丁○○之財產連帶抵││││償之。│├──┼─────────────────────┼────────────────┤│5│未扣案之共同販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元│應連帶沒收之，如全部或一部不能沒││││收，以乙○○、丙○○之財產連帶抵││││償之。│├──┼─────────────────────┼────────────────┤│6│未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣玖仟元│應沒收之，如全部或一部不能沒收，││││以丁○○之財產抵償之。│└──┴─────────────────────┴────────────────┘