裁判字號：臺灣宜蘭地方法院88年易字第446號刑事判決
裁判日期：民國89年11月14日
裁判案由：賭博
臺灣宜蘭地方法院刑事判決八十八年度易字第四四六號
公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告戊○○被告丁○○右一人選任辯護人石吉村律師被告乙○○被告丙○○右列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第二九一０號），本院判決如左：
主文丁○○、乙○○、丙○○連續在公眾得出入之場所賭博財物，各處罰金伍仟元，如易服勞役，均以叁佰元折算壹日。
戊○○無罪。
事實
一、丁○○、乙○○、丙○○等三人，均基於賭博之概括犯意，在民國八十八年五月中旬，先後二次至戊○○位於宜蘭縣○○鄉○○路○○○號公眾得出入之住處，與 李玉霞 、甲○○、 陳賴 鸞及其他在場不詳姓名之多數人，以天九牌為賭具，相互比大小之方式賭博財物，每次下注之賭金則自新臺幣二百元至五百元不等。嗣經警據報循線查獲。
二、案經宜蘭縣警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、被告丁○○、乙○○、丙○○有罪部分：
一、右揭事實，迭據被告丁○○、乙○○、丙○○自警訊至偵審中，均坦承不諱，核與證人即在場賭客李玉霞、 陳賴鸞 、甲○○指述情節相符，顯見其等三人之自白非虛，堪可採信。本件事證明確，被告等三人犯行均堪認定。
二、查宜蘭縣○○鄉○○路○○○號雖係住宅，惟據被告丁○○、乙○○、丙○○到庭自承：並未有人在外把風，可得自由出入等語，堪認不特定之多數人均得自行進出且隨時加入賭局，自屬公眾得出入之場所。核被告丁○○、乙○○、丙○○三人所為，均犯刑法第二百六十六條第一項前段之罪。又被告三人先後二次賭博犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論並加重其刑。審酌被告等三人不思培養正當休憩娛樂習慣，而屢至賭博場所輸贏財物，不啻損及己身財務狀況，且對社會善良風氣有潛在性之損害，惟念其等犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，並均諭知易服勞役之折算標準，以示警懲。又本件並非現場查獲，因而未在當場扣得如被告等三人所述用以賭博之賭具天九牌。此外，天九牌非屬依法不得持有之違禁物，亦無證據證明係屬被告等三人所有，是就賭具應否沒收部分，即與刑法第二百六十六條第二項、第三十八條二款規定有所未合，爰不另予宣告沒收。
貳、被告丁○○其餘被訴意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博部分及戊○○無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○意圖營利，在戊○○所提供位於宜蘭縣○○鄉○○路○○○號之住處，連續於八十八年五月中旬，以天九牌為賭具，聚集乙○○、丙○○等人聚眾賭博財物，並由年籍姓名不詳，綽號「阿漢」之男子擔任把風工作，且由丁○○以每萬元抽頭四百元之比例抽頭營利。因認被告丁○○及戊○○均涉有刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號及四十年臺上字第八六號分別著有判例；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。
三、公訴意旨認被告丁○○、戊○○涉有上揭賭博犯行，無非係以共同被告乙○○、丙○○及證人李玉霞、陳賴鸞等人於警訊中之供述及指證為其論罪之依據。然訊之被告丁○○、戊○○均堅詞否認有何經營賭博場所或聚眾賭博之事實；被告丁○○辯稱：其均係與乙○○一同前往該處賭博，並未有何放款及抽頭情事，況其並不認識戊○○，本身且已罹患慢性腎衰竭併尿毒症，需長期洗腎治療，實無體力從事經營賭場等耗時費力之工作等語。被告戊○○則以：其多在外處居住及工作而不常在家，雖曾聽其弟表示有人到家中賭博，但不清楚確係何人，可能是其子之朋友。經警查獲之賭客中，其僅認識乙○○一人，其餘賭客均不認識等語置辯。
四、經查：㈠觀諸卷附警訊筆錄之製作日期及刑事案件報告書可知，本件偵辦及查獲過程，乃
緣自證人甲○○至宜蘭縣警察局宜蘭分局對被告丁○○提出傷害告訴時，併同指述被告丁○○在被告戊○○住處經營職業賭場等語為基礎。而證人甲○○本於警訊中指述：丁○○在其友人陳賴鸞家中，強迫其背負友人李玉霞積欠之十三萬五千元債務未果，丁○○竟夥同其他二名不詳男子對之毆打。丁○○係在宜蘭縣○○鄉○○路○○○號（即戊○○住處）經營職業賭場，每一萬元抽頭四百元等語，歷歷在卷，惟嗣於八十八年六月三十日證人甲○○與被告丁○○達成和解，且書立卷附之和解書及撤回告訴聲請狀後，旋於本院調查中，到庭改口結證稱：「（為何警訊時，稱賭博是丁○○經營？）因為李玉霞欠丁○○錢，結果有二、三人打我，我才這樣說。我在賭博時，沒有看到人抽頭。」（見本院八十八年十一月二十六日訊問筆錄）等語綦詳，顯見證人甲○○所為前後迥異之指證，乃取決於被告丁○○究否出面和解之態度。從而，證人甲○○於警訊中指陳各語，因正值其與被告丁○○激烈過節之時期，在無法定具結義務之規範下，其證言要無完全之證明力，而顯受相當程度之減損。又證人李玉霞雖於警訊中，就其與被告丁○○之金錢往來關係，證稱：因其賭輸十三萬五千元，丁○○以每萬元抽頭四百元之方式，抽頭一萬元等語，經核與亦被告丙○○於偵審中供述：其親眼見聞李玉霞向丁○○借款十三萬五千元，而李玉霞向之表示，借錢係用來賭博等語，完全迥異且無交集。再參以前述證人甲○○、李玉霞、陳賴鸞與被告丁○○之債務糾葛關係，實難遽認證人李玉霞、陳賴鸞於警訊中所稱：丁○○在賭場內係擔任記帳、放款工作等語，係與事實相符而具有完全之證明力。綜上，本件尚難僅憑證人甲○○、李玉霞及陳賴鸞有瑕疵之指述，即予認定被告丁○○有公訴意旨所指之經營賭博場所之犯行，仍須其他積極或間接證據予以證明或補強。
㈡被告丁○○、乙○○、丙○○等三人於警訊中，對本件究係何人經營、主持賭場
一節，被告丁○○供稱：「該賭場係丙○○所主持。抽頭金詳細金額我不知道，但丙○○每一次輸贏便叫贏的人五千元留下二百元，一萬元留下四百元。」；被告丙○○先後供述：「丁○○一萬元抽四百元，但我賭得比較少，所以並未給予抽頭金。但其他賭客則分別有遭丁○○抽頭。」、「是丁○○（警訊筆錄誤繕為 林信吉 ）、乙○○共同想要誣陷我，我並未有主持該職業賭場。‧‧‧我只知道是由丁○○在現場負責借款給賭客，何人主持我並不知道。」；被告乙○○先後供稱：「係丁○○與丙○○對我說，其二人已商定要主持賭場，而且地點已經租好了。若有人要賭博而前來我水電行等待時，我不要催趕要賭博之人，讓賭場之人前來將賭客接走。」、「有關丙○○並未涉及聚賭抽頭，我因受丁○○之脅迫，而作不實之陳述。‧‧‧因丁○○告訴我說丙○○講了我賭博之情事，而要我反咬其一口，否則無法脫身。‧‧‧丁○○以一萬元抽頭四百元，只雇請阿漢把風。」等語，均不相同。再自被告丁○○、乙○○、丙○○三人為警查獲時，均涉有經營賭博場所之犯罪嫌疑等情觀之，其等三人於警訊中所為不利他人之供述，要屬推諉卸責，圖免己罪之舉。況本件乃據報後循線查獲，被告三人並無同時同地接受訊問，而係於八十八年六月二十三日、七月二日、七月三日、七月十七日分別至宜蘭縣警察局宜蘭分局製作筆錄。從而，因各自交情熟識程度不同，及根據警方偵辦進度，而逐漸堆擠出其中一人作為警方所企求之偵辦對象，俾脫免己罪，實衡與情理相符。總此，基於共同被告間之指述，多因圖求卸免自身罪責之故，本即存有相當程度之瑕疵，而本件偵辦過程中卻未設法防範此等瑕疵之發生及擴大，以致嗣後被告三人於本院調查中，均供稱：賭博場所並無人把風，賭客可自由進出，現場無人指揮、管理，亦無何抽頭情事，大家各玩各的等語，已無法明確掌握被告丁○○有何經營賭博場所犯行之積極證據。職是之故，本件因尚乏其他積極證據為佐，即難僅據共同被告乙○○、丙○○於警訊中有瑕疵之供述，遽而認定被告丁○○經營賭博場所之犯行。
㈢另由被告丙○○及證人甲○○、李玉霞分別在警訊及本院調查中，均指陳：均係
陳賴鸞邀集後，再共同前往該賭博場所等語可知， 林金蓮 、甲○○、李玉霞、陳賴 金鸞 均非被告丁○○所邀往賭博。再按之被告乙○○於本院調查中所供述：其等係有空時會到其經營之水電行泡茶聊天，有人提議時，才會到戊○○家中賭博，有時是屋主戊○○之子提議的等語，亦無從得悉自被告乙○○水電行前往本件賭博場所之賭客，要係受被告丁○○聚集，而在被告乙○○經營之水電行集合之事實。從而，互核本件查獲之賭客供陳各語，均無夥同或受被告丁○○邀往之描述，復查無其他積極證據足資佐憑此部分之事實，是公訴意旨指稱被告丁○○所涉之意圖營利聚眾賭博之犯行，尚無證據可資認定。
㈣本件賭博場所，雖經被告戊○○到庭自承為其住處無訛，然據在場賭客即被告丁
○○、乙○○於警訊及本院調查中供稱：賭博時並未見到戊○○；被告丙○○、證人李玉霞、陳賴鸞於警訊中陳稱：賭博時雖曾見過戊○○在房間內睡覺，但不知其為屋主等語，足徵被告戊○○確未與賭客有所接觸，是其自無向賭客索取抽頭金之情事。又在場賭客除乙○○外，均不認識且不知被告戊○○為屋主，核與被告戊○○到庭供述相符一致，從而，既被告丁○○不知被告戊○○為屋主，即無與之共同意圖營利而提供賭博場所予賭客使用之情事。況本件並無直接或間接證據足資證明或補強在該賭博場所有收取抽頭金之情事存在，是被告戊○○基於營利之意圖而提供住處為賭博場所之犯行，即乏證據予以佐憑。總此，要難單憑該賭博場所為被告戊○○所有，遽行認定其有如公訴意旨所指之犯行存在。
四、綜上各情，本件並無賭具、賭資及其他相關帳冊資料等直接證據扣案可資佐證，雖有共同被告乙○○、丙○○之供述，及證人甲○○、李玉霞、陳賴金鸞之證言在卷可憑，惟其等所言均各具瑕疵如前述，且各該瑕疵彼此間復無法互為間接證據，俾以補強並構建出如公訴意旨所載之犯罪事實。此外，復查無其他直接、間接證據，予以證明或補強被告丁○○、戊○○確有共同涉犯刑法第二百六十八條第二項之意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博等罪行，揆諸首揭判例意旨，被告二人此部分之犯行即屬不能證明，自應為被告丁○○、戊○○無罪判決之諭知。然公訴意旨認被告丁○○此部分犯行與右開普通賭博罪之論罪科刑事實，為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰依法不另為被告丁○○無罪之判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第五十六條、第二百六十六條第一項前段、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官林吉泉到庭執行職務中華民國八十九年十一月十四日
臺灣宜蘭地方法院刑事第二庭
法官陳嘉年右正本與原本無異如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本）
書記官詹玉惠中華民國八十九年十一月十五日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第二百六十六條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭博者，不在此限。