裁判字號：最高法院90年台上字第2113號刑事判決
裁判日期：民國90年04月12日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十年度台上字第二一一三號
上訴人甲○○選任辯護人 盧世欽 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年二月七日第二審判決（八十九年度上訴字第八○三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第七三六六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年四月至八十八年三月間，擔任經濟部水利處第七河川局（以下簡稱第七河川局）管理課課員，負責管理隘寮溪河川公地之管理及巡防取締等業務，至八十八年三月中旬起，調往支援同局規畫課，同年四月一日起正式調任該局規劃課服務，係依據法令從事公務之人員。緣於八十八年一月間，砂石業者 陳賢鋒 委請 楊坤和 代辦其所有堆置於高雄縣○○鎮○○○段假編三號河川公地上之一萬八千五百立方公尺砂石清運申請案，楊坤和因平日常宴請上訴人吃喝玩樂，自認與上訴人交情甚篤，乃請上訴人幫忙，經上訴人至現場查看後，認如將現場加以整理應可獲准，楊坤和於八十八年三月間僱工整理完畢後，即委託上訴人代辦前開申請事宜，上訴人佯為應允，實則在等待楊坤和給與報酬；至同年四月一日，楊坤和以電話問上訴人已否辦妥，上訴人因常受楊坤和招待吃喝玩樂，未便以自己名義向之索款，乃意圖為自己不法之所有，利用職務上之機會，向楊坤和詐稱該河川主辦人 蔡江壬 已答應可通過，但要十萬元（新台幣，下同）云云，致楊坤和陷於錯誤，為求順利通過，於同年月三日在第七河川局辦公室後籃球場處，交付十萬元與上訴人收受。上訴人詐財得手後，即帶同不知情之友人 張舜杰 至前開河川公地測量界址、地形並代為填寫申請書、清運計劃書、切結書及繪圖等申請必須之文件，交業主陳賢鋒簽名、蓋章後，代為向第七河川局送件掛號。第七河川局收件後，因該河川係甫由屏東縣政府移轉第七河川局管理，乃函詢屏東縣政府表示意見，屏東縣政府函復謂該申請案於移轉第七河川局管理前曾提出申請，已被該府駁回等語，第七河川局接到該復函後，乃予以駁回。楊坤和接到駁回通知後至感詫異，即至第七河川局詢問該案主辦人蔡江壬曾否收到上訴人需索之十萬元？蔡江壬聞言亦至感詫異，當場斷然否認曾向上訴人收取任何金錢，楊坤和始知受騙，遂向上訴人要求返還所詐取之十萬元，且蔡江壬得悉上訴人以其名義向楊坤和索賄之事後，亦曾將情報告其課長，及責問上訴人為何以其名義向楊坤和索賄，上訴人見事跡敗露，始於同年六月下旬，邀其同事 甄宜海 陪同至楊坤和住處，退還該十萬元予楊坤和等情，因而維持第一審論處上訴人利用職務上之機會詐取財物罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：按貪污治罪條例第五條第二款之依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂之「利用職務上之機會」，必也因法律或命令行為人有一定之職務，竟利用此項職務之機會詐財者，始足當之；申言之，即於行詐時係利用其職務上之機會，因勢乘便所致之意。本件依原判決認定之事實，上訴人係於楊坤和委其代辦「陳賢鋒所有堆置於高雄縣○○鎮○○○段假編三號河川公地上之砂石清運申請案」申請事宜，以電話詢以已否辦妥時，始利用職務上之機會，向楊坤和佯稱「主辦人蔡江壬已答應可通過，但要十萬元」云云而行詐等情。如果無訛，則上訴人雖原為第七河川局管理課課員，但其行詐當時，究係利用何種職務上之機會，係利用其代辦「清運申請案」申請事宜？抑因其之為管理課課員，利用負有參與審核該申請案之機會（警卷第十四頁反面）？事實尚欠明朗，如屬前者，上訴人如何之有「代辦清運申請案」之職務，原判決未詳加記載及說明，即有判決理由不備之違法。如為後者，原判決既又認定上訴人於八十八年三月中旬起，即調往支援規劃課，同年四月一日更正式調任該課服務等情。倘屬不虛，則其於八十八年四月一日向楊坤和行詐當時，既已調離管理課，其是否猶具「管理課課員」身分，負有「參與審核該申請案」之職務，而有可資利用之職務上機會，亦非全無可疑，實情究何？原審未進一步詳予查明，細心勾稽，僅以楊坤和與上訴人間就本件申請案接洽往來之時間起始於八十八年一月間，當時上訴人尚任職於管理課云云（原判決第六頁三行至第十五行），即遽論處上訴人利用職務上之機會，詐取財物罪刑，自嫌速斷而不足以昭折服（按原判決並未認定上訴人於與楊坤和就本件申請案接洽往來當時，即有詐欺意圖，其不法所有意圖係起於上訴人受託代辦申請事宜後之八十八年四月一日，楊坤和以電話詢其已否辦妥當時）。
上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年四月十二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月十九日