最高法院90年度台上字第2111號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第2111號刑事判決

裁判日期：民國90年04月12日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決九十年度台上字第二一一一號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年二月二十四日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第四八四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第四二四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠本件玩具槍彈，係向華山玩具有限公司（簡稱華山公司） 范進財 及開利模型開發有限公司林慶揮（輝）所購入，而同類槍彈業經各級司法機關鑑驗無殺傷力而為不起訴處分或無罪之判決，原審主觀上認具殺傷力，未採玩具專家范進財之意見，自有未合，㈡第一審送請鑑定結果，不無率斷，原審未依其聲請再送其他機關鑑定，亦有未當，㈢原審依警員 黃勝裕 證詞認定本件扣案槍枝未經警改造拼裝，亦有查證未詳，㈣內政部警政署刑事警察局最後一次鑑定，使用自備鋼珠作為試射之子彈，而非用伊販賣之塑膠ＢＢ彈，故鑑定結果，不足為憑，㈤原審就玩具空氣長槍送請鑑定，似未經過實際射擊，㈥伊無販賣具殺傷力玩具槍彈之故意，又無陳列販賣之意圖，應不構成犯罪，㈦原審撤銷第一審對於伊宣告緩刑之判決，亦有違誤，㈧扣案槍枝係經警方改造拼裝，其中仿造四五玩具手槍二支，並均有阻鐵裝置，此有一審審理中證人范進財證詞可證；警員黃勝裕並坦承：手槍阻鐵可用八號工具拆解；一審法官高明德在履勘時亦目睹扣獲槍枝被拆毀得肢離破碎等語。
惟查原審撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人連續未經許可，販賣可發射金屬及子彈具有殺傷力槍枝之罪刑，係依憑⑴上訴人坦承販入本案扣獲槍彈⑵扣案槍枝經送鑑定結果，其中玩具空氣長槍七十二枝、仿造四五玩具手槍二枝、發射單位動能均達二十焦耳＼平方公分，具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書在卷可稽，為其論罪之基礎。並說明⑴本件槍枝，並非購自華山公司范進財，以前司法機關就華山公司產製玩具槍枝鑑定不具殺傷力而為不起訴處分或無罪之判決，不足為推論本件槍枝亦不具殺傷力之證明，⑵上訴人抗辯扣案槍枝係經警改造拼裝乙節，業經警員黃勝裕詳證並無其事，況按諸獲案槍枝多達二百餘枝，承辦員警，殊無曠日費時，甘冒違法擅予改造如此眾多槍枝之必要與可能，⑶綜合內政部警政署刑事警察局之鑑定資料，應係具有公正客觀鑑定資格與能力之單位，無另再送請其他單位鑑驗之必要，上訴人空言指摘槍枝經警改造或原鑑定單位不具公信力云云，均非可採等理由綦詳。稽之第一審卷證資料，證人范進財除否認空氣長槍為伊公司產製外，並未證稱：警方有改造拼裝槍枝情事；證人黃勝裕亦未證述：曾用八號工具拆解槍枝；亦查無法官高明德履勘記錄（見一審卷第三十八頁至第四十一頁），自無從認定原判決有上訴意旨㈧項所指違法情形。上訴意旨㈦項所陳原審撤銷第一審緩刑宣告部分，係實體法賦予法院自由裁量之事項，既無以證明逾越法律所規定範圍或濫用其權限，不得任意執此指摘原判決為違法（七十五年台上字第七○三三號判例）。其餘上訴意旨㈠至㈥項所陳，係就原審採證認事之職權行使，及已論駁說明之事項，徒憑己見，而為事實問題之爭執。均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情事，不相適合，其上訴不符法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年四月十二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月十八日