裁判字號：最高法院90年台上字第5323號刑事判決
裁判日期：民國90年08月30日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十年度台上字第五三二三號
上訴人甲○○選任辯護人 盧世欽 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年六月二十九日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第一五二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第七三六六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係於民國八十七年四月至八十八年三月間擔任經濟部水利處第七河川局（以下簡稱第七河川局）管理課工程員，負責管理隘寮溪河川公地之管理、巡防、取締違法、違規案件、疏濬工程測量、設計、製圖暨交辦違法案件位置測量、製圖；並對有關河川採取、清運砂石之申請案，負責參與審核等業務。至八十八年四月一日起調任該局規劃課服務，負責河川水文站流量及大斷面測量，外業工作及資料整理、雨量站之資料蒐集及儀器維護、全省海岸防護設施調查暨其他交辦事項等業務，係依據法令從事公務之人員。上訴人因與 楊坤和 熟識，二人交情甚篤。於八十八年一月間，上訴人仍在該局管理課擔任工程員時，砂石業者 陳賢鋒 委請楊坤和代辦其所有堆置於高雄縣○○鎮○○○段假編三號河川公地上之砂石清運申請案，楊坤和乃請上訴人幫忙。上訴人知悉如將現場加以整理應可獲准，竟於此時起意，意圖為自己不法之所有，思利用職務上之機會，詐取財物。適楊坤和於八十八年三月間僱工整理完畢後，委託上訴人代辦前開申請事宜。上訴人則承續上開之意思，佯為應允，實則在等待楊坤和給與報酬。至同年四月一日，楊坤和以電話詢問上訴人已否辦妥，上訴人乃向楊坤和訛稱該河川主辦人 蔡江壬 已答應可通過，但要新台幣（下同）十萬元。楊坤和因而陷於錯誤，為求順利通過，於同年月三日在該局辦公室後籃球場處，交付十萬元與上訴人收受。上訴人詐財得手後，即帶同不知情之友人 張舜杰 完成申請文件代向第七河川局送件掛號。第七河川局收件後，函詢屏東縣政府表示意見。屏東縣政府函復謂該申請案於移轉第七河川局管理前曾提出申請，已被該府駁回，第七河川局乃據此予以駁回。楊坤和接到駁回通知，即至第七河川局詢問該案主辦人蔡江壬曾否收到上訴人須索之十萬元？蔡江壬當場斷然否認曾向上訴人收取任何金錢，楊坤和此時始知受騙，遂向上訴人要求返還所詐取之十萬元。上訴人見事跡敗露，始於同年六月下旬某日，邀其同事 甄宜海 陪同至楊坤和住處，退還十萬元等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人利用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決認定上訴人任職第七河川局管理課工程員時，對有關河川採取、清運砂石之申請案，亦負責參與審核業務之事實，係以證人楊坤和於調查站訊問時之證述為論斷之依據（見原判決第四頁第八至十一頁）。但依卷內所附第七河川局九十年五月十七日九○水利七人字第○九○○七○○○四七號函所載（見原審更㈠卷第四十一、四十二頁），上訴人於八十七年四月間至八十八年三月間擔任管理課工程員職位，負責之職務為疏濬工程測量、設計、製圖。隘寮溪巡防，取締違法違規案件。交辦違法案件位置測量、製圖。並無所謂負責參與審核河川採取、清運砂石之申請案之業務。此部分之記載似與證人楊坤和之供述不相同，原判決採取楊坤和之供述而不採取前揭第七河川局函所載之證據資料，並未敘明證據取捨之理由，自有判決不備理由之違法。㈡原判決認定上訴人於八十八年一月間，仍在第七河川局管理課擔任工程員時，受楊坤和請託時，即知悉如將現場加以整理應可獲准，竟於此時起意，意圖為自己不法之所有，思利用職務上之機會，詐取財物等情。於理由謂楊坤和受砂石業者陳賢鋒之託，代辦堆置在河川公地上之砂石清運申請案，楊坤和隨即請上訴人協助至現場查看，為上訴人承認，亦與楊坤和證述一致，因認「顯然當時被告仍在管理課，有關砂石清運仍屬其掌管之業務，被告與楊坤和相識及本案肇始時間，均係在被告仍任職管理課之時，堪可認定。則被告於此時起意，意圖為自己不法之所有，利用其負有參與審核該申請案之職務上機會，詐取財物，已甚為明顯。」云云，係以推測之詞認定上訴人於八十八年一月間受託時即起意詐欺，自與證據法則相悖，難認適法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年八月三十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月三日