裁判字號：最高法院90年台上字第2051號刑事判決
裁判日期：民國90年04月12日
裁判案由：強制性交
最高法院刑事判決九十年度台上字第二○五一號
上訴人甲○○選任辯護人 陳里己 律師
蔡淑媛 律師右上訴人因強制性交案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年七月九日第二審判決(八十七年度上訴字第六四六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第四五五一號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年三月十五日二十一時四十分許，駕駛自用小客車行經台南市○○路○段及文安街口時，見林○○(年籍詳卷，以下簡稱 林女 )獨自一人在路旁行走，認有機可乘，竟萌淫念，對之謊稱要載林女去兜風，並將林女推入車內，剝奪林女之行動自由，在市區繞行，至同日二十三時許將林女強行載往台南市○○路○段之蒙娜麗莎賓館，抵達後並對林女恫嚇稱：「如不進去或出聲要將你載至很遠的地方掐死」等語，林女恐懼而進入該賓館二○九號房後，上訴人即褪去自己之衣褲，強行將林女壓倒在床，強脫其衣服，撕破林女之上衣，因林女中度肢殘致不能抗拒，而被姦淫得逞。嗣因林女肢殘行動不便，又值深夜，上訴人乃開車送林女回住居地時，巧遇外出找尋林女之父母，林女父母見情況有異，且於翌日發現林女坐在書桌前哭泣，並在紙張上書寫「賤男人、強姦、告他」等字，幾經詢問始查悉上情而報警查獲。案經林女及其父訴警移送檢察官偵查起訴等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依牽連犯論處上訴人對於婦女以強暴、脅迫，至使不能抗拒，而姦淫之罪刑，固非無見。
惟查：㈠、審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。又第二審法院，應就第一審判決經上訴之部分調查之，為同法第三百六十六條所明定。本件第一審判決諭知上訴人無罪，其判決書並無事實欄之記載，檢察官對第一審所為無罪之判決提起上訴，依前開說明，第二審審理時，依刑事訴訟法第三百六十四條準用同法第二百八十七條之規定，應於檢察官陳述上訴意旨後，就上訴人被訴之事實訊問上訴人。惟依原審審判筆錄之記載，審判長係訊問上訴人：「對原審(第一審）判決事實欄所記載之犯罪事實有何意見？」，並無就上訴人被訴之事實一一予以訊問上訴人而為調查之記載，其此部分所踐行之訴訟程序非無瑕疵，且影響上訴人辯白犯罪之機會，而妨礙上訴人訴訟上防禦權之行使，已有可議。又被害人林女係000年0月00日出生，於被害時已滿二十歲，其父母並無獨立告訴權，原判決事實欄認定記載本件並經其父合法告訴，亦有可議。㈡、上訴人行為後刑法第二百二十一條第一項之強姦罪，已於八十八年四月二十一日修正公布為妨害性自主罪，修正後犯罪之構成要件已有變更，且其法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑，較修正前上訴人行為時法五年以上有期徒刑之法定本刑為輕，原判決未及為法律之比較適用，亦屬無可維持。㈢、保安處分適用裁判時之法律，刑法第二條第二項定有明文。八十八年四月二十一日修正公布之刑法增訂第九十一條之一，其第一項規定「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療」。上訴人所犯修正前刑法第二百二十一條第一項之強姦罪，經修正為妨害性自主罪，應依修正後之新法論處，原審未及依上開條項規定鑑定、審酌是否令上訴人入相當處所施以治療，同屬無可維持。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有可議，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年四月十二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月十九日
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