最高法院90年度台上字第2101號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第2101號刑事判決

裁判日期：民國90年04月12日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決九十年度台上字第二一○一號
上訴人甲○○選任辯護人 郭重鑾 律師右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十八年二月四日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第二四號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十四年度偵字第一二二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與 曾榮華 之子 曾博昭 係舊識。曾榮華因與 洪炳耀 發生糾紛，乃於民國八十四年六月十一日下午六時二十分許，邀約曾博昭、 劉晨慶 、 廖義坪 （曾榮華、曾博昭、劉晨慶、廖義坪業經判刑確定）及上訴人，攜帶鋁棒、鐵棒、角鐵及以稻香酒瓶裝之汽油二瓶等物，前往台東縣台東巿仁和街一○二號洪炳耀住處報復。曾榮華抵達現場後，即入內以角鐵攻擊洪炳耀。洪炳耀之外甥 陳智發 、 陳智雄 即衝至門口，以開山刀與上訴人、曾博昭、劉晨慶、廖義坪打鬥。雙方於械鬥過程中，曾榮華等人明知洪炳耀立於屋內中央，竟由曾博昭、劉晨慶各持點燃之汽油各一瓶朝洪炳耀丟擲，致洪炳耀自腳部起火燃燒，兩側前臂、兩側臀部及兩下肢嚴重燒傷二度至三度，占體表面積百分之卅五，並使屋內桌椅、音響等物起火燃燒。幸經鄰人合力撲滅後，始免釀成巨災。洪炳耀則經送醫急救，始免於死等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，依想像競合犯關係，改判仍論處上訴人共同殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。又刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡及行為之分擔為要件。原判決理由內以上訴人「縱先前甫出發之時，並無殺人及放火之共同犯意，惟其抵達洪炳耀住處，既已發現曾榮華先行抵達，而在屋內與洪炳耀械鬥，猶與曾博昭等人同夥下車，並分持鐵棒等物與自屋內衝出之陳智發兄弟械鬥，且於曾博昭、劉晨慶丟擲汽油瓶時在場，足見其於曾博昭等人丟擲汽油瓶殺人放火之際，與曾博昭等人具有合致之意思聯絡」等情，認定上訴人有與曾博昭等人共犯殺人未遂及放火燒燬現供人使用之住宅未遂情事（見原判決第三頁第十八行至第二二行）。然另依原判決事實欄之記載，上訴人與曾博昭、劉晨慶、廖義坪甫至洪炳耀住處門口，即與持開山刀自屋內衝出之陳智發、陳智雄械鬥，陳智發因之左臉、右拇指挫傷。而陳智發受傷部分，因未經告訴，乃未予以論罪。意指當時上訴人等人與陳智發、陳智雄械鬥時，係基於傷害之犯意，而無殺人之意思。又原判決事實欄並載述雙方於械鬥過程中，係由曾博昭、劉晨慶各持點燃內裝汽油之酒瓶，朝洪炳耀丟擲，致洪炳耀嚴重燒傷及燒及屋內物品。而上訴人因發現廖義坪受傷，乃騎機車將廖義坪送醫等情。依原判決事實欄所認定，當時上訴人抵達洪炳耀之住處門口，既係基於傷害之犯意，與陳智發、陳智雄械鬥。則於雙方械鬥過程中，究竟歷時多久﹖其間上訴人有如何意思表示或動作，足證上訴人就曾博昭、劉晨慶向洪炳耀丟擲內裝汽油之酒瓶行為，有犯意之聯絡或分擔犯罪行為之實施﹖能否謂曾博昭、劉晨慶向洪炳耀丟擲內裝汽油之酒瓶時，上訴人在場，即認上訴人有共同殺害洪炳耀之犯意﹖尚非無疑，此與判斷上訴人是否共犯殺害洪炳耀未遂及放火燒燬現有人使用之住宅未遂罪責攸關，饒有深入研求之必要。乃原審未詳予調查究明，即遽為前揭認定，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。㈡有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。原判決事實欄既認定上訴人等人與陳智發械鬥，陳智發因之受傷，其受傷部分，因未經告訴，乃未予以論罪。意指上訴人與陳智發械鬥時，係基於傷害之犯意，而無殺人未遂情事。但原判決理由內謂「上訴人先前之械鬥行為，應屬殺人未遂行為之一部分」（見原判決理由三）。按陳智發與洪炳耀各擁有自己之法益，如謂上訴人先前之械鬥行為，係屬殺人未遂行為之一部分，則似亦指上訴人與陳智發械鬥部分，亦有殺害陳智發未遂情事。據此以觀，足見原判決事實之認定與理由之說明不相符合，自難認適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年四月十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月十六日