裁判字號：最高法院91年台上字第1297號刑事判決
裁判日期：民國91年03月13日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十一年度台上字第一二九七號
上訴人甲○○選任辯護人 盧世欽 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年十二月二十日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第三三三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第七三六六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係經濟部水利處第七河川局（以下簡稱第七河川局）編制內委任第五職等土木工程職系工程員，於民國八十七年四月至八十八年三月間，擔任第七河川局管理課工程員，負責管理隘寮溪河川公地之管理、巡防、取締違法、違規案件、疏濬工程測量、設計、製圖暨交辦違法案件位置測量、製圖等業務；該管理課並對有關河川採取、清運砂石之申請案，負有審核之職權。至八十八年三月十五日起，先行調往支援同局規劃課，協助水文站大斷面測量工作，同年四月一日起正式調任該局規劃課服務，負責河川水文站流量及大斷面測量，外業工作及資料整理、雨量站之資料蒐集及儀器維護、全省海岸防護設施調查暨其他交辦事項等業務，係依據法令從事公務之人員。上訴人經 甄宜海 之介紹而認識 楊坤和 ，並因其父住院期間，楊坤和經常探視，雙方因而熟識，且楊坤和平日即常宴請上訴人吃喝玩樂，與上訴人交情甚篤。嗣於八十八年一月間，上訴人仍在該局管理課擔任工程員時，砂石業者 陳賢鋒 委請楊坤和代辦其所有堆置於高雄縣○○鎮○○○段假編三號河川公地上之一萬八千五百立方公尺砂石清運申請案，楊坤和乃請上訴人幫忙，上訴人知悉如將現場加以整理應可獲准，竟於此時起意，意圖為自己不法之所有，即思利用擔任管理課工程員職務上之機會，詐取財物。嗣楊坤和於八十八年三月間僱工整理完畢後，委託甲○○代辦前開申請事宜，上訴人佯為應允，實則在等待楊坤和給與報酬；至同年四月一日，楊坤和以電話詢問上訴人已否辦妥，上訴人因常受楊坤和招待吃喝玩樂，未便以自己名義向其索款，乃向楊坤和訛稱該河川主辦人 蔡江壬 已答應可通過，但要十萬元，楊坤和乃陷於錯誤，為求順利通過，於同年月三日在第七河川局辦公室後籃球場處，交付十萬元與上訴人收受。上訴人詐財得手後，即帶同不知情之友人 張舜杰 至前開河川公地測量界址、地形並代為填寫申請書、清運計劃書、切結書及繪圖等申請必須之文件，交業主陳賢鋒簽名、蓋章後，於同年五月中旬代為向第七河川局送件掛號。第七河川局收件後，因該河川係甫由屏東縣政府移轉第七河川局管理，乃函詢屏東縣政府表示意見，屏東縣政府函復謂該申請案於移轉第七河川局管理前曾提出申請，已被該府駁回等語，第七河川局接到該復函後，乃於同年六月中旬予以駁回。楊坤和接到駁回通知後至感詫異，即至第七河川局詢問該案主辦人蔡江壬曾否收到上訴人須索之十萬元？蔡江壬聞言亦至感詫異，當場斷然否認曾向上訴人收取任何金錢，楊坤和此時始知受騙，遂向上訴人要求返還所詐取之十萬元，且蔡江壬得悉上訴人以其名義向楊坤和索賄之事後，亦曾將情報告其課長，並責問上訴人為何以其名義向楊坤和索賄，上訴人見事跡敗露，始於同年六月下旬某日，邀其同事甄宜海陪同至楊坤和住處，退還十萬元予楊坤和等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人利用職務上之機會，詐取財物罪刑，固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪，並不處罰預備犯及陰謀犯，故在著手行詐之前，縱有此意圖而有預備詐財之行為，亦不成立犯罪。本件依原判決事實欄之記載，上訴人係於八十八年四月一日向楊坤和詐稱陳賢鋒之砂石清運申請案主辦人蔡江壬已答應可通過，但要十萬元等語，則上訴人係於八十八年四月一日始著手犯罪，上訴人是否有職務上可利用詐財之機會，亦應以此時起至其犯罪終止時為準，不得以在此之前之預備階段，上訴人有此職務上之利用機會作為論罪之依據。而依原判決事實欄所載，上訴人於八十八年四月一日起已調任第七河川局之規劃課，則就砂石清運申請案，似無可資用以詐財之職務上機會，惟原判決理由欄一之㈣卻以上訴人於八十八年一月間仍在該局管理課服務，當時砂石採取申請案屬其掌管之業務，上訴人於當時已起意施詐騙財，據為論罪之憑據，顯有未合。
㈡、前述公務員利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，須因法律或命令行為人有一定之職務，竟利用此項職務之機會詐財者，始足當之。依原判決事實欄所載，上訴人係向楊坤和詐稱主辦人蔡江壬要十萬元等語，並非詐稱其係承辦人或有參與審核權限之人，而向楊坤和要錢，則上訴人究竟係利用如何之職務上機會施詐，原判決未細心勾稽、剖析明白，即遽論以利用職務上之機會詐取財物罪，亦有可議。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年三月十三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年三月二十二日