裁判字號：最高法院90年台上字第2150號刑事判決
裁判日期：民國90年04月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第二一五○號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年九月二日第二審判決（八十七年度上訴字第一五五八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二四四二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：⑴、原判決依憑上訴人於警訊之自白，資為論罪之證據，但上訴人於警訊受刑求，已提出目睹證人 李雪鳳 為證，原審未予傳訊調查，僅傳警員 劉宜協 ，然劉宜協乃承辦警員，其與上訴人是否受刑求有利害關係，故所證自無足採，原判決竟以劉宜協之證詞，認上訴人於警訊無受刑求，不僅採證違誤，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑵、上訴人係與 吳青山 合資向「阿貓」者購買毒品吸用，有時由上訴人出面購買而後轉交與吳青山，上訴人之綽號為「 阿明 」，吳青山所稱向綽號「瀟灑」者購買非指上訴人，故上訴人縱於警訊供稱有販賣毒品海洛因給吳青山，亦無補強證據足以佐證，原判決竟憑上訴人於警訊之供詞及摭拾吳青山之瑕疵證詞，遽以判決，亦有適用法則不當及理由矛盾之違法。⑶、上訴人與吳青山合資向「阿貓」者購買毒品吸用，業經證人 王啟昌 、 張智信 、 杜世斌 證述屬實，原判決對彼等有利於上訴人之證詞，未說明何以不足採信之理由，亦嫌判決理由不備。⑷、吳青山為配合警方查獲上訴人販毒，佯裝欲向上訴人購買毒品，上訴人依約持毒品交予吳青山為警查獲，雙方並無互為交易之真意，原判決竟論以販賣毒品既遂，亦有適用法則不當之違誤。⑸、販賣應以營利為要件，上訴人於警訊稱以每錢新台幣（下同）二萬三千元向「阿貓」者購買，而賣給吳青山之價格亦為二萬三千元，顯無獲利，與販賣之要件不合，原判決論以販賣罪亦有違誤云云。
惟查：⑴、上訴人於偵查中及第一審初次審理前均無辯稱有受警刑求情事，於第一審尚稱「警訊之供詞實在」（見第一審卷第四十六頁），於入看守所時，僅主訴腹痛，無其他特殊病況，此有台灣台中看守所八十七年三月七日中所奕總字第○七三三號函附送之病歷表、健康檢查表可稽（見第一審卷第六十四頁），雖該健康檢查表記載上訴人之右眼角有瘀青，然此瘀傷據上訴人警訊供稱係警方逮捕過程中因避免被捕所撞傷（見偵查卷第八頁反面），其在台灣台中看守所受體檢時，亦稱該右眼角瘀青紅腫是在台中市○○街與湖北街口遭警追捕所造成等語，有談話筆錄影本足憑（見第二審卷第三十四、三十五頁）。承辦警員劉宜協亦證稱查獲時上訴人坐在座車駕駛座上拒絕開門下車，其與同事將右車門打開，將上訴人拉下車，其等確無對上訴人刑求等語（見第二審卷第五十五頁正反面），原審依憑上開證據資料，認上訴人所為受刑求之抗辯顯不足採，已詳敘所憑調查之證據及認定之理由，並無採證違法之情形；又李雪鳳固有送飲料及衣物至警局給上訴人，但即行離去，並無目擊上訴人有被刑求，原判決已經說明，故原審縱未傳訊李雪鳳，亦與應於審判期日調查之證據而未予調查之情形有別。⑵、上訴人所辯其綽號為「阿明」，其與吳青山合資向「阿貓」者購買毒品吸用，吳青山所稱向綽號「瀟灑」者購買非指向上訴人購買云云，原判決已詳敘不足採之理由，此部分上訴意旨仍執陳詞，就原判決已論斷說明之事項，重為單純事實上之爭辯，漫指原判決適用法則不當、理由矛盾云云，自非適法之第三審上訴理由。
⑶、證人王啟昌、張智信、杜世斌之證詞，原判決亦敘明不足為上訴人有利認定之理由，並無不備理由之違法情事。⑷、按警員為誘捕毒販甲，授意毒癮者乙以電話聯繫毒販甲，佯稱欲購毒品，毒販甲果攜毒品赴約（毒販甲所持有之毒品，原非以販賣之意思而販入，係嗣後另行起意販賣），甫交付毒品與毒癮者乙時，為警當場查獲，該次為警查獲之販賣行為，形式上毒販甲與毒癮者乙縱已互為交付毒品及價金，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上彼二人不能真正完成買賣毒品之行為故，該毒販甲應僅論以販賣毒品未遂罪，此為本院所持之見解。又所謂「販賣」，不以販入後復賣出為必要，祇須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，即告成立，原判決已說明上訴人以營利之意思而販入毒品，故仍應構成「販賣」既遂，故原判決亦無適用法則不當之違法情形。⑸、上訴人以每錢二萬三千元向「阿貓」者購買毒品，而賣給吳青山之價格雖亦為二萬三千元，但重量較少，原判決已說明上訴人將毒品重新分裝而販賣營利之理由，上訴人之行為與販賣罪之營利要件相符，原判決並無違誤。綜上所述，上訴意旨或未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決如何違背法令，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年四月十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官楊商江法官陳世雄法官吳信銘右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月十六日