最高法院90年度台上字第5899號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第5899號刑事判決

裁判日期：民國90年09月26日

裁判案由：因被告等貪污等罪案件

最高法院刑事判決九十年度台上字第五八九九號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人黃正彥律師
楊鴻基 律師 林國明 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳煥生 律師
陳英鳳 律師被告戊○○
丁○○右二人共同選任辯護人 黃揚名 律師被告己○○選任辯護人 李合法 律師
陳靜雲 律師被告丙○○右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年八月一日第二審判決（八十八年度上訴字第九八四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一二二九八號、八十七年度偵字第四四七二號，及追加起訴），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由
一、上訴人即被告乙○○、甲○○及被告戊○○、丁○○、丙○○部分：本件原判決認定上訴人即被告乙○○係前任台南市市長（現為台南市議員），上訴人即被告甲○○則為前任台南市政府工務局局長，均為依據法令從事公務之人員，緣金座建設股份有限公司（下稱金座公司）原負責人即被告丙○○與乙○○甚為熟識，曾於民國七十八年間，乙○○競選台南市市長選舉時，捐獻約新台幣（下同）二、三千萬元之大量政治獻金予乙○○，而與乙○○交情更加密切，嗣金座公司於八十一年間，在台南市○○段二五八等地號土地上，興建位於熱鬧通衢大道台南市○○路上之天闕大樓，台南市政府工務局建造執照為南工造字第○八○○四三號，該建築物各層用途為一層：商場、辦公室（銀行）、其他，二層為（銀行）辦公室，三至二十四層為集合住宅，興建後門牌號碼為小東路二四四號，迄八十三年間丙○○急需資金週轉，惟因該大樓遲遲無法通過竣工檢查，未能取得使用執照，憑向地政事務所申請建築物第一次所有權登記即俗稱之保存登記，因而不能提供予金融機構作為擔保品以貸得款項運用，乃利用其與當時任市長之乙○○熟識之機會，向乙○○表示，希望能幫忙提前取得使用執照，獲乙○○首肯後，丙○○即向該市政府提出該大樓使用執照核發之申請，惟工務局建築管理課承辦人，即該局技士被告戊○○、丁○○勘驗該大樓時，認該大樓有下列缺失情形：㈠、該大樓之停車場車道寬度僅五公尺，與建築技術規則第六十一條規定雙車道寬度須五點五公尺（該大樓車道為雙車道）不符。㈡、台灣省政府建設廳七十五年六月二十七日七五建四字第二六三○七號函示台南市政府意旨，略以「建築物施工中發生毀損糾紛，……在毀損糾紛尚未解決前，仍須將鑑估之修護費用提存法院，始得依規定核發使用執照……。」，而天闕大樓鄰房毀損糾紛，刻指定鑑定單位鑑定中，尚未解決，雖金座公司表示願提供損害賠償金三百六十萬元，但並未遵守台灣省政府上開函示意旨，向法院辦妥提存手續。㈢、消防設備及升降設備並未依建築法第七十條、第七十二條及建築物昇降設備管理辦法之規定改善合格。乃拒絕核發使用執照，並聯名於八十四年一月五日簽請建築管理課課長 林義福 、工務局技正 侯伯瑜 、工務局長甲○○轉陳市長乙○○，請求於天闕大樓竣工檢查不合格之情事，未依規定改善完成前，擬不准發給使用執照。詎乙○○批閱該簽呈時，竟與甲○○商議，二人共同基於圖利丙○○所屬金座公司之犯意聯絡，就其等所主管核發使用執照之事務，決定要戊○○、丁○○先核發於法無據之所謂使用執照「影本」，使用執照正本暫扣留台南市政府，再私下將使用執照正本交予丙○○，以圖利丙○○及早向地政機關辦理建築物第一次所有權登記及抵押權設定登記，進而向金融機構貸款。乙○○遂罔顧建築法及相關函示事項，於該八十四年一月五日簽呈上批示：「一、先准核發使用執照影本。二、鄰房糾紛尚未解決前提供照鄰房要求最高金額三百六十萬（元）提存。三、所有缺失依規定修正完成後再核發正本」。戊○○、丁○○接獲前開指示，仍覺不妥，於翌㈥日再度聯名簽請：「本案（天闕大樓）核發使用執照與建築法第七十條及台灣省政府建設廳七十五年六月二十七日七五建四字第二六三○七號函意旨不符，是否不予核發使用執照，仍呈請鈞長再酌。」，並陳由課長林義福加註意見：「與法不合，逕行核照，顯有違公務員職責，謹請明察。」，復陳由甲○○轉陳至市長乙○○處，乙○○仍執意其原先批示意見，乃於簽呈再批示：依前簽辦理，並命戊○○、丁○○二人照辦。惟戊○○、丁○○仍於八十三年十一月五日南工建一字第二一二七三號使用執照審查表之綜合審查項下，刪除原印妥之「符合規定擬准發照」字樣，並加載「依⒈⒍簽呈辦理」等語。詎乙○○、甲○○仍差由市府不知情之製作使用執照人員，將建物之基本資料填繕於使用執照上，並加註「經查依核准圖說建築完竣」等不實內容字樣，及蓋上大印，使丙○○於同年一月七日，順利領得同年度南工使字第○○四六號天闕大樓使用執照「影本」，足生損害於政府對建築物管理之正確性，並於同日上午，由甲○○私自將使用執照正本交予工務局長辦公室不知情之工友 蔡青秀 ，囑其攜往台南市台南地政事務所交由承辦人核對，並由乙○○命不知情之私人秘書 王煌樟 （亦兼任金座公司顧問），開車載送蔡青秀攜該使用執照正本前往同市台南地政事務所，與不知情之金座公司之代理人即代書 王坤永 會合後，將使用執照正本交予該地政事務所承辦人 尤聯發 核對無訛，辦妥建築物第一次所有權登記及抵押權設定登記後，再由蔡青秀將該使用執照正本攜回市政府工務局建築管理課。丙○○亦旋於同年一月七日，至華僑銀行台南分行完成申請辦理貸款七億元手續，繼於同年月二十七日取得該筆七億元貸款，乙○○與甲○○二人共同以上開正本、「影本」交互使用迂迴取巧變相之手段，違法間接圖利丙○○所營金座公司，使金座公司未依法改正天闕大樓前項車道寬度缺失前，卻能貸得鉅額款項，而丙○○迄同年二月二十二日，始自台南市政府領得使用執照正本。計共圖利金座公司自同年一月七日至二月二十一日間共四十六日，以週年利率百分之五計算之不法利息利益約四百四十餘萬元等情。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○、戊○○、丁○○部分不當之判決，改判論處乙○○、甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務間接圖利罪刑；諭知戊○○、丁○○均無罪之判決。維持第一審諭知被告丙○○不受理之判決，駁回檢察官此部分第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、刑事案件於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴，為刑事訴訟法第二百六十五條第一項所規定。所謂相牽連之案件係指刑事訴訟法第七條所列之：㈠、一人犯數罪。㈡、數人共犯一罪或數罪。㈢、數人同時在同一處所各別犯罪。㈣、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪之案件。追加起訴之目的乃為訴訟經濟。至於是否相牽連之案件，應從起訴形式上觀察，非以審理結果，其中一部分被訴犯罪事實不能證明，為不得追加起訴之根據。本件公訴人以乙○○涉犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪嫌，丙○○涉犯行賄罪，與本案屬相牽連案件，於第一審法院言詞辯論終結前追加起訴丙○○，有追加被告理由書及補充起訴理由書在卷可稽（見第一審卷第一○二頁、第一二○至一二二頁、第五十九至六十九頁），從形式上觀察，於法並無不合。第一審法院亦認上揭行賄與收賄罪，在性質上非具有二人以上之共同關係即無由成立，學理上稱為對立犯，二者有刑事訴訟法第七條第三款所稱之數人同時同地在同一處所各別犯罪之相牽連關係，原無不合。惟又以乙○○不成立修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，僅成立同條例第六條第一項第四款之間接圖利罪，認丙○○涉犯同條例第十一條第一項之行賄案件，與乙○○所犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之間接圖利罪，非屬上開刑事訴訟法第七條第三款之相牽連案件，不合於刑事訴訟法第二百六十五條追加起訴之要件，而為不受理判決之諭知。顯就追加起訴是否合法與有罪無罪混為一談，於法顯屬有違。乃原審未予糾正，率予維持，尚非允洽。㈡、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決事實雖記載「詎乙○○、甲○○仍差由市府不知情之製作使用執照人員，將建物之基本資料填繕於使用執照上，並加註『查依核准圖說建築完竣』等不實內容字樣，及蓋上大印，使丙○○於同年一月七日，順利領得同年度南工使字第○○四六號天闕大樓使用執照『影本』」等情（見原判決第五頁），惟於理由欄內，並未說明所憑之證據及認定之理由，已有理由不備之違法。㈢、貪污治罪條例圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人須有將圖得不法利益之犯意顯現於外之積極行為，始能構成。原判決固於理由中載明「經查本件天闕大樓興建者金座公司之負責人即被告丙○○，與被告乙○○為十餘年之老友，交情甚篤」（見原判決第十四頁），藉以說明乙○○有圖利之意思，然對於甲○○有何圖利之意思及動機？有何共同犯意之聯絡？並未於判決理由內詳加說明，自有理由不備之違法。㈣、修正前貪污治罪條例第九條規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」此項追繳之規定，係採義務主義，應於主文明確諭知，否則即有判決不適用法則之違法。原判決論處乙○○、甲○○共同圖利金座公司，惟僅記載圖利四百四十餘萬元，並未明確認定圖利之金額若干？又未於主文諭知，亦有不適用法則之違法。㈤、乙○○曾否收受丙○○四百萬元之賄款部分，原審既認證人 洪輝林 為無可取代之重要證人，則該證人於待證之事實確有重要關係，原審並非不能待其回國再加以傳訊，遽行判決，尤有未洽。㈥、本件公訴意旨以被告戊○○、丁○○原聯名簽請不准核發使用執照，因乙○○、甲○○施壓其等須照辦，戊○○、丁○○接獲指示，懼於乙○○之職權，遂同意照辦，於八十四年一月六日明知上開大樓之檢查不合格及乙○○之命令違法，仍核發使用執照並於渠等所掌之公文書使用執照虛偽記載：查依核准圖說建築完竣等語，足生損害於建築物管理之正確性並圖利丙○○云云。原審採信戊○○、丁○○所辯並未在使用執照上虛偽記載「查依核准圖說建築完竣」等語之辯解，而為其等有利之認定。惟卷查戊○○、丁○○二人於法務部調查局台南市調查站（下稱調查站）及偵查中對於核發上揭使用執照影本均不否認，僅辯以因市長批示，祇好照作，發照合法云云（見他字第一一七號卷第四十一頁背面、第四十六頁背面、第五十一頁背面、第五十二頁、六十七頁，偵查卷第三十五、三十六頁），且上揭使用執照上確有記載「查依核准圖說建築完竣」等字樣（見偵查卷第一四六頁）。原判決對於上揭不利於戊○○、丁○○之證據，未加審酌，亦未敍明何以不採之理由，難謂於法無違。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、甲○○、戊○○、丁○○及丙○○部分有發回更審之原因。原判決關於乙○○、甲○○其餘不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
二、被告己○○部分：原判決以公訴意旨略以：被告己○○於八十四年間任職台南市政府工務局建築管理課技士，係依據法令從事公務之人員，八十四年三月二十五日，新偕中建設股份有限公司（下稱新偕中公司）負責人丙○○，在台南市○○路○段○○○號，興建金華新宿大樓，向台南市政府工務局申請使用執照，由被告己○○承辦，其明知上開大樓之昇降設備尚未經檢查合格，竟於八十四年七月四日，仍核發使用執照，並於其職務所掌之公文書使用執照虛偽記載：查依核准圖說建築完竣等字樣，足生損害於建築物管理之正確性並圖利丙○○。因認己○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，及刑法第二百十三條之登載不實公文書罪嫌云云。但經審理結果，認為己○○之犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於己○○部分不當之判決，改判諭知己○○無罪之判決，固非無見。
惟查㈠、審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成立與否有關之一切證據除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決採信己○○之辯解，而為其有利之認定。惟查昇降設備是否須於取得竣工檢查合格證明後，始得核發使用執照，於八十五年八月六日內政部召集會議前，各縣市政府執行方式固無絕對之標準。而台南市政府工務局建築管理課，於八十一年三月十二日，就「有關建築物依規定應附設昇降設備者，於完工申領使用執照時如何核發昇降設備使用許可證」一案，共提出二擬辦方案簽請市長核示，即「一、為顧及建築工地臨時用電容量較小，無法運轉昇降機，供安全協會檢查之情況。建築物新建工程完工申領使用執照時，先核發予申請人使用執照影本，以便利申請人前往電力公司申請接電，而俟申請人取得昇降機安全檢查合格證明補遞本局後，方領取使用執照正本及昇降設備使用許可證。二、抑或凡是依規定應附設昇降設備之建築物新建完工時，應先取得昇降機安全檢查合格證明後，方得向本局申請核發使用執照及昇降設備使用許可證。」（見他字一一七號卷第二七四至二七九頁），雖經市長乙○○批示採擬辦一，亦即於昇降設備未經主管機關或指定檢查機構竣工檢查合格前，得先發給使用執照影本。惟該先發使用執照影本之目的，據戊○○供稱：未檢查合格前不能核發使用執照影本，但以往也有核發使用執照影本的例子，那是為了要申請水電所實施的便民措施等語，及證人林義福證稱：至於建築物尚未完成有關規定前，核發使用執照影本有前例，主要原因是建築物可以先憑使用執照影本申請接水接電，業者為了測試電梯，需要較強電壓，因此必須接正式用電以便測試等語（見他字卷第四十三、五十二、一二一頁）。似謂台南市政府對於昇降設備未檢查合格前，並不核發使用執照，縱有先發予使用執照影本之特例，亦僅為申請人便於接電測試電梯之用，並不能供作他用。原判決認八十五年八月六日內政部召開會議前，建築物「使用執照」之核發與附屬昇降設備之「檢查合格可使用」係可分而為兩回事，不可混為一談云云，尚與上揭卷證不合，難謂允洽。㈡、己○○於偵查中亦承認昇降設備之審核為核發使用執照流程之一（見偵查卷第三十頁背面），原判決對於該項不利於被告之證據未加審酌，亦未敍明何以不採之理由，於法有違。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決此部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年九月二十六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官呂丹玉法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十月四日