裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3722號刑事判決
裁判日期：民國90年09月26日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三七二二號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告張建祥選任辯護人黃鈺華
洪桂如律師被告 吳再蓀 選任辯護人 許文生 被告 陳建民 選任辯護人許文生被告 許台正 選任辯護人 王東山
許文生 王瀅雅 被告 林芳男 選任辯護人王東山
黃虹霞 被告 許清波 選任辯護人許文生右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第二九０號，中華民國八十九年八月一日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十七年度偵字第五四八０號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告張建祥係基隆市政府國宅局之技正，被告吳再蓀、陳建民、許台正分任該局企建課之課長、技士、助理工程員，負責基隆市光華國宅社區工程之督導及監驗工作，均為依法令從事公務之人員。被告林芳男係林芳男建築師事務所負責人，為受基隆市政府委託監造基隆市光華國宅社區工程之監造人，係受公務機關委託辦理公務之人員，被告許清波係 金義春 工程有限公司（下稱金義春公司）實際負責人。緣於民國八十二年九月間，金義春公司以新台幣（下同）三億三千萬元由基隆市政府委託林芳男建築師事所負責規劃設計與監造之基隆市光華國宅新建水電工程，並於八十二年十月二日與基隆市政府簽訂工程合約，由金義春公司施作該水電工程。詎被告許清波竟與該工程之監造人即被告林芳男及督導人員即被告張建祥、吳再蓀、陳建民、許台正等共同基於圖利自己及他人之故意，明知金義春公司於八十四年九月起，在光華國宅工程中施作之「ＸＴＮ」牌種類之消防器材均非工程原設計由日本國ドライケミカル株式會社所產之「ＸＴＮ」牌，而係被告許清波以低價自東南亞所進口之地下工廠消防產品，且其型錄尚未經林芳男建築師事務所委託之椿元工程顧問公司（下稱椿元公司）簽認，竟以工程延滯影響造價成本為由，於八十四年九月間起，進場安裝上開不符原設計圖說之消防器材，迄於八十六年十月間，被告林芳男、張建祥、吳再蓀、陳建民、許台正明知上情，竟未依「施工說明總則」之規定，對前述不符規範之工程予以扣款、或拆除重建，逕予完成驗收付款，為被告許清波圖取如附表一所示不法之利益約一千三百八十五萬七千七百九十七元。因認被告張建祥、吳再蓀、陳建民、許台正、林芳男、許清波共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依証據認定之，無証據不得推定其犯罪事實；又不能証明被告犯罪者，應諭知無罪判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；雖不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據，要難執此為被告論罪之依據（最高法院二十九年上字第三一０五、三十二年上字第六七判例參照）。
三、訊據被告張建祥、吳再蓀、陳建民、許台正、林芳男、許清波均堅決否認有圖利犯行。被告張建祥、吳再蓀、陳建民、許台正均辯稱：渠等係負責該國宅工程之行政工作，協調及掌握整體工程進度；關於施作材料，須監造單位始有實質鑑定材料品質之能力，故只要監造之建築師簽認，即可進場施作；爾後，監造人再將施作之材料、進度等資料送國宅局備查，渠等僅作書面審核等語。被告張建祥、吳再蓀、陳建民、許台正、林芳男、許清波並均辯稱：系爭水電工程合約，只對消防器材限定使用三種品牌，即「ＨＡＴＳＵＴＡ」、「ＸＴＮ」、「ＯＫＩ」，並未限定器材之產地，申言之，契約並未約定要使用日本出廠之「ＸＴＮ」。
被告許清波就其使用之「ＸＴＮ」消防器材，業已提出出廠証明、進口報單及新加坡工業研究標準協會之檢驗証明，且經驗收通過，椿元公司亦無異議，並經基隆市警察局消防檢驗合格。況系爭工程消防器材之預算價為一千一百七十一萬零四百二十三元，實際採購價為九百七十二萬一千六百六十三元，而選用日本製「ＸＴＮ」報價為二千三百五十七萬九千四百六十元，即日製產品超出預算價達二億以上，豈有可能限用日本廠牌等語。
四、公訴人認被告六人涉犯圖利罪嫌，無非係以下列理由為其論據：
（一）「ＸＴＮ」品牌之消防器材，為建築界所眾知之日本產製知名品牌。金義春公司所採用之「ＸＴＮ」消防器材係由泰國進口，並無出廠証明，且其「ＸＴＮ」標示為浮貼，非如椿元公司原設計所採用之日本國ドライケミカル株式會社生產「ＸＴＮ」消防器材係採印鑄方式，品質亦較粗陋，顯係仿冒品。
（二）金義春公司採用之「ＸＴＮ」消防器材，經椿元公司表示與型錄不符，不予簽認後，金義春公司即向被告林芳男請求，並召開協調會協調，工期因此延宕三月之久，足見被告等人均知金義春公司施作之「ＸＴＮ」器材並非原設計圖說所指定之「ＸＴＮ」，竟任其將次級品進場施作，不予糾正，並配合驗收付款之手續，自屬圖利。
（三）系爭工程合約書既指明使用「ＸＴＮ」等品牌，承包廠商僅得依約使用指定廠牌，至於價格為何，自當克服吸收，不得於標得工程後，以仿冒之次級品替代，否則將有違投標之公平性。且預算書之估算價額，本已包含承包廠商之利潤在內，而「ＸＴＮ」品牌之消防工程僅占總工程款三億三千八百二十六萬六千元之一部分，被告許清波既以相當之價格承包此工程，即有利潤可取，對此「ＸＴＮ」之於投標時自應有所計算，斷無於得標後，再以工程預算書之估算價額，作為使用次級品之藉口。而被告許清波事後所提出廠証明、測試合格証書是否可資採信，亦非無疑。
五、經查：
（一）基隆市政府為在基隆市○○段○○○○○號及觀音段六五─一等計十三筆地號基地（面積計二七五六七公頃）上興建光華國宅社區等十二層至少八八０戶工程，委託林芳男建築師事務所擔任工程規劃設計監造等事宜，雙方並簽訂委託設計監造契約書，約定林芳男建築師事務所應負責勘測建築基地、測量社區隢面積及擬定或修正建築方案、繪製社區規劃配置總圖、各項公共設施圖說、建築圖、結構圖、設備圖、編製各項工程說明書、工程預算書、詳細表、單價分析表、工程數量計算表、供給材料數量計算表、及設計監造等公費計算表、負責請領建造執照及協助申領使用執照、負責協調電力、自來水、瓦斯及電信等公用事業機關敷設公用設施及申請審查手續、協辦招標、列席開標、協訂工程契約手續、辦理工程變更設計，並代向有關機關請領變更執照暨審查手續、解釋上之糾紛及疑難問題，簽証工程上有關案件情事及會驗、監造工程施工並監督施工廠商依契約規定切實執行完妥、鑑定工程材料品質及施工監造，並負鑑定（或簽証）不實、偷工減料或施工品質欠佳之相關法令上一切責任、完工日起七天內辦妥工程竣工結算及驗收合格日起十天內辦妥工程決算書暨社區成果報告書並送達基隆市政府備用，此觀卷附基隆市光華國宅社區工程委託設計監造契約書第二條約定甚明。証人即內政部營建署人員 倪春輝 復結証稱：「（國宅的建材進場由誰負責審核？）由現場的監造單位負責：：如果建築師已經出具公函，同意進場使用這個資料，國宅局重點應該擺在工務審查，原則上不需要再做建材的審查：：」（見本院八十九年十二月二十六日訊問筆錄）。証人即營建署消防技師 崔志毅 亦証稱：「蓋國宅時，材料進場由監造單位准許即可，國宅局只有行政作業，作書面的認定而已。」（見本院九十年一月十六日訊問筆錄）。是被告張建祥、吳再蓀、陳建民、許台正辯稱渠等為國宅局承辦人員，只負責書面作業之審查等語，應屬實在。
（二）查本件水電工程因ＸＴＮ品牌爭議，於八十四年五月二十九日由被告張建祥主持之第十九次工程督導會報會議中達成「水電工程消防器材之選用，請監造單位謹慎審核認可」之決議，當日出席者尚有被告許台正。果被告張建祥、許台正等人欲圖利金義春公司或被告許清波，自可任由金義春公司進場施作，何須作出上述決議，造成金義春公司之困擾。且國宅局並陸續於第二十一次、第二十二次工程督導會報會議及八十四年八月三十日光華國宅建築及水電承商連繫會議中與林芳男建築師事務所、承商中麟營造公司、金義春公司作出「水電工程各區泡沫系統之手動啟動裝置請承商依消防法規之規定施作，並修改竣工圖：：另請建築師先行了解工程消防及電信之材料使用限制，以供日後工程設計參考用。」「水電工程配管、試水、筏基內連道管、化糞池、消防撒水頭等項目未施作，影響建築工程進行，請建築師儘速查明辦理。」「另十一樓至十四樓平頂夾板天花因涉及灑水頭迄今未定案無法完成試水，希設計單位於九月十五日完成灑水頭審核後開始安裝及試水，以免影響建築無法封板及周邊相關內裝工程停滯。」之結論，顯見被告張建祥、吳再蓀、陳建民、許台正等人就消防器材部分一再敦促建築師即被告林芳男審慎處置並明確表示意見，並無刻意延宕或坦護金義春公司。
（三）証人即椿元公司負責人 胡慧玲 及日本ＸＴＮ在台代理商 江德仁 固一再指稱所謂ＸＴＮ即係指日本ＸＴＮ品牌，惟經本院函囑台北駐日經濟文化代表處查詢結果，証人江德仁所提日商ドライケミカル株式會社型錄之記載電話及電傳號碼為東和電氣株式會社所有，該會社為家電器零組件貿易商社，非製造商，亦無在泰、菲設立分廠或授權他廠生產「ＸＴＮ」牌消防器材之事。另經向日本電話查號台查詢，並無日商ドライケミカル株式會社電話號碼，此有該代表處九十年四月十八日日經（九０）字第二０三三號函可稽。証人即營建署消防技師崔志毅於本院復結証稱：不知「ＸＴＮ」品牌（見本院九十年一月十六日訊問筆錄）；証人即前椿元公司職員 李長樺 亦証稱在進入椿元公司前，已從事水電消防工作二年餘，惟在本案之前，未曾聽聞ＸＴＮ品牌（見本院九十年八月十四日訊問筆錄），是ＸＴＮ並非如代理商江德仁所聲稱係世界知名之品牌。次查本件工程預算單上僅註記可選用品牌為ＨＡＴＳＵＴＡ、ＸＴＮ、ＯＫＩ，並未載明品牌之原廠地。證人胡慧玲亦証稱投標時僅有品名及廠牌，並無型錄及原廠地之標示，金義春承攬工程之合約中亦未規定原廠地。故証人胡慧玲、江德仁所稱ＸＴＮ必指日本出廠之品牌，顯乏依據。況八十六年二月三日光華國宅社區新建水電工程（ＡＢＣ區）部分初驗、八十六年四月二日該工程（ＤＥＦ區）部分初驗、八十六年四月十一日該工程（ＡＢＣ區）部分初驗複查、八十六年五月八日（ＤＥＦ區）部分初驗複查，証人胡慧玲均有到場參與，惟均未就ＸＴＮ品牌提出不合格之意見，此觀卷附初驗紀錄甚明。足証金義春公司所施作之ＸＴＮ消防器材確符契約之約定。
（四）再者，基隆市政府就前開光華國宅之新建水電工程於八十二年十月二日與被告許清波經營之金義春公司訂約，以總價三億三千八百二十六萬六千元將該水電工程交由金義春公司承作。而其中消防設備之自動撒水頭、自動警報逆止閥、感知撒水頭1/2"、泡沫噴1/2"、一齊開放閥2"、警報逆止閥4"、比例混合器4"、泡沫原液槽500L、清水泡沫液規定須採用HATSUTA、XTN、OKI三種廠牌之一，惟僅註明廠牌名稱，而未標明產地。該部分工程預算價額為一千一百七十一萬零四百二十三元，金義春公司報價為九百七十二萬一千六百六十三元（詳如附表二，見被告八十九年十二月二十六日証物十一）。惟日本ＸＴＮ在台代理商報價為二千三百五十七萬九千四百六十元。是依前開預算價額，該ＸＴＮ顯無可能為日本之ＸＴＮ。
（五）而系爭消防器材經椿元公司就廠牌部分提出異議，國宅局陸續與承商、建築師即被告林芳男作出上開決議後，被告林芳男即於八十四年九月十八日以該事務所名義發文予金義春公司（副本送基隆市政府國宅局）要求承包商金義春公司「須檢附ＸＴＮ原廠出廠証明及進口証明報單正本，另檢附本國商品檢驗局之檢驗合格証明，一旦送審符合即依合約辦理認可使用。」（見調查卷第七九、八十頁）被告許清波遂按其要求提出泰國製ＸＴＮ出廠証明、進口報單及新加坡工業研究標準協會出具之檢驗合格証明（見原審卷第一二五至一四０頁）後進場施作。八十五年九月二日被告陳建民簽請「一、本案既經建築師依權責完畢，擬同意存局查考。二、惟本消防工程部分，應俟日後消防單位審查核可後，始可同意辦理正驗，以維本府權益。」（見調查卷第一一一頁）。果被告等人有圖利放水之意，何須為上開措施，反造成金義春公司之不便及困擾？且被告所提進口報單之泰國EXTINCTFIRECO.LTD經本院函囑駐泰國台北經濟文化辦事處查詢結果，EXTINCTFIRECO.,LTD確於公元一九九五年九月二十二日登記營業，惟已於公元二０００年三月二十八日註銷登記，有該處九十年六月十八日泰經（九０）字第五四二號函可稽，是前開出廠証明及進口報單應堪信為真實。而金義春公司施作之消防器材於八十六年五月三十日經基隆市警察局消防警察隊勘查合格，八十六年十月八日並經基隆市政府人員 許烱堃 會同審計部台灣省基隆市審計室 江孟宣 會同監辦人員 游秀蘭 、主辦單位人員 賴聰明 、被告陳建民、 許台生 驗收完畢，証人即椿元公司負責人胡慧玲亦有參與驗收程序，並未提出任何異議，有基隆市警察局消防安全設備勘查証明單及八十六年十月八日基隆市政府營繕工程驗收（複查）紀錄可稽。而光華國宅於竣工後之八十六年十月至十一月間之消防檢查亦均符合規定，此亦有基隆市消防局於九十年二月十六日以九０基消預字第九００七二三號函檢附之消防檢查紀錄可佐。足見金義春公司施作之ＸＴＮ消防器材確已符合契約約定及我國消防法令。至系爭ＸＴＮ消防器材其上之「ＸＴＮ」標誌究應以浮貼或鑄印方式表現於器材之上，於或投標規格或承攬契約上並無規定，且與產品功能無涉，要難以金義春公司施作之ＸＴＮ消防器材有部分之「ＸＴＮ」標誌係採浮貼方式，即謂該器材為仿冒品或次級品而有違約情事。而被告林芳男既已要求被告許清波補具出廠証明、進口報單及檢驗合格証明，嗣經驗收及消防檢查均符規定，顯見其已盡監造人之義務。
（六）至被告許清波經法務部調查局實施測謊，就「本工程案中未曾行賄相關人員」雖呈情緒波動反應，而經鑑定為說謊（見調查卷第四六頁所附該局八六三字第八六二二七八七二號鑑定通知書），惟測謊鑑定研判受測者是否呈說謊反應，係依據測謊機紀錄受測者，對問題關心程度所呈現之呼吸、血壓脈搏及皮膚電阻等生理反應來分析研判，則以受測者即被告對其切身清白與否之關注，刑事案件更涉及是否須負擔刑責，其心理上之負擔實不免影響及呼吸、血壓等反應，故其結果尚難作為認被告犯罪之積極、直接証據（最高法院八十二年台上字第三五號判決參照）。況卷內復查無被告許清波行賄、被告張建祥、吳再蓀、陳建民、許台正收賄之相關証據，自難僅以被告許清波未通過測謊鑑識，即為被告等人不利之認定。
六、綜上，本件並無任何証據足資証明被告張建祥、吳再蓀、陳建民、許台正、林芳男、許清波有何圖利犯行，自屬不能証明被告等人犯罪。原審為被告無罪之判決，理由雖有未洽，惟結論並無二致。公訴人上訴指摘原判決不當，求為撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官費玲玲到庭執行職務。
中華民國九十年九月二十六日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法官蔡烱燉
法官李春地法官盧彥如右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官何閣梅中華民國九十年九月二十六日