裁判字號：臺灣高等法院90年上更(二)字第534號刑事判決
裁判日期：民國90年09月26日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(二)字第五三四號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人鍾志宏右上訴人，因被告貪污案件，不服台灣士林地方法院，八十六年度訴字第一一九三號，中華民國八十七年九月二十二日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第五六七九號）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係交通銀行信託部承銷科二等專員，負責輔導公開發行公司申請股票上市上櫃業務，為依據法令從事公務之人員，利用其自民國八十二年四月間轉台中縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號金興鋼鐵股份有限公司（以下簡稱：金興公司）上市之機會，意圖為自己不法之利益，多次向金興公司董事長 李添錫 表示該公司上市機會頗大，渠亦可利用自己之管道，為公司上市多盡點力，並多製造有利該公司上市之機會，保證能使該公司股票順利上市，但要李添錫無償借渠新台幣（下同）三百萬元購屋，雙方並約定於輔導上市案底定後四個月始行歸還該借款，被告並須全程輔導金興公司上市準備作業及送件審查至台灣證券交易所董事會決議日為止，不得在八十三年三月底公務員年資屆滿二十五年之際申請退休或轉任他職。李添錫因此依約於八十二年十二月初，將三百萬元款項無償借與被告使用。嗣因金興公司上市案於八十三年十月間經台灣證券交易所股份有限公司以鋼鐵業事業景氣衰退為由，正式退件，李添錫因被告所提保證無法達成，遂憤而向被告索回前開借款，並於八十三年十一月三十日，將被告先前所開立之面額三百萬元支票向銀行提示，惟因存款不足遭退票，被告始另於八十四年六月間歸還一百八十萬元，並自八十五年七月間起始支付餘款之利息，而圖得減付四十五萬元利息支出之不法利益，因認被告涉有對非主管或監督事務，利用機會而圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。經查：公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，無非係以：（一）李添錫於法務部調查局北部地區機動工作組八十六年五月八日調查時，曾指述：被告於八十二年間多次表示金興公司上市機會頗大，其可利用管道為金興公司上市申請案多盡點力，並多製造一些有利上市之機會，但希望要伊能無償借予三百萬元云云；（二）而被告亦於八十二年十二月六日簽發授權書載明被告授權李添錫填載被告簽發留置之三百萬元本票到期日，且以金興公司八十三年申請股票初次上市審查，於交易所董事會決議核准日起算屆滿四個月之日為到期日，有該授權書及本票附卷為憑；（三）另被告於八十三年八月三十日函李添錫表示已拜會陳董事長，向其推荐金興公司，且表示將來若通過，擬陪同邀請陳董事長在業績發表會當貴賓致詞，有該往來信函在卷可資佐證；（四）且被告及證人李添錫於法務部調查局進行測謊時，對有關該借款係「無條件借貸」乙節，均呈情緒波反應，顯係說謊，而推認李添錫果未得被告保證，當不致以無償借貸之方式交付達三百萬元之金錢等情，為其論據。惟訊據被告甲○○堅決否認有 何圖利 犯行，辯稱：伊自八十二年五月間奉交通銀行指派接辦輔導金興公司股票上市之工作，適因伊先前購屋之資金來源發生困難，乃在八十二年十二月間，私下向金興公司董事長 李添源 表明借款之意，李添錫則因得知伊有意於八十三年間申請退休、轉任他職以取得退休金週轉，為使伊能繼續擔任金興公司輔導工作迄該申請案完成，乃表明欲無償借與伊三百萬元，並簽發支票將該等款項如數借予，此純屬渠二人私人間之借貸關係，與輔導上市案無關，伊亦從未保證該股票上市案必能通過。雖嗣該股票上市申請案因鋼鐵業景氣不佳而遭退回，李添源隨即將已屆期之支票提示後退票，惟伊已向李添錫解釋係因一時資力不足無法如期還款，並已協調分期清償且另支付利息，伊絕無利用機會圖利之行為等語。
三、經查：
（一）證人李添錫於本案調查局調查、檢察官偵查及原審審理中均堅稱：伊與交通銀行簽約輔導後，因承辦之輔導人員屢次更換，恐影響其公司股票上市申請案之進行，而被告輔導工作進行積極，如屆期辦理申請退休，將不利於公司，始於被告表示經濟困難時，同意無償借貸三百萬元，被告並未保證該申請案絕對得以通過，伊亦知被告僅為輔導人員，有關申請案之核准與否，權責係在證券交易所，與被告無關等語，核與被告前開辯詞，已然相符，是被告所辯各節，自非無稽。
（二）雖李添錫於卷附調查站八十六年五月八日所作筆錄中載明：被告曾表示金興公司上市機會頗多，且其可利用管道為金興公司之上市案多盡點力，並多製造些有利之上市機會，但希望李添錫能無償貸與三百萬元云云，然其嗣則於偵審中堅決否認上開證詞之真實性，且前開證詞確與證人李添錫於八十六年四月二十三日於調查站所為之第一次證詞內容：「 黃某 承辦本公司輔導上市業務後，即積極針對本公司未符合證管會上市公司管理要點之部分，提出輔導意見，要求本公司加強改善，本公司之上市準備工作，在黃某之積極運作，才較有起色」、「甲○○並未曾向我保證能使金興公司上市」、「甲○○於承辦金興公司上市輔導業務後，即不斷向我表示金興公司可以上市，但他並沒有因此而向我要求任何財物或報酬」、「我向甲○○催討債務與上市未獲許可無關」等語，亦不相符，此有該次調查筆錄附於原審卷內可稽（第八十四頁－八十九頁），則證人李添錫於八十六年五月八日所為證詞是否可採，即有可議。
（三）況衡諸交通銀行確與金興公司簽立輔導股票上市契約，並由交通銀行派請被告進行輔導工作之事實，已經交通銀行八十七年三月二十五日信字第八七二一０００一六八號函文敘明，並有輔導股票上市契約影本附卷足稽。而按，擔任輔導工作之證券承銷商原應秉公正、誠信之原則，依據主管機關頒行之有關法令規章，就受輔導者實際之財務、業務、股務及管理制度、編制輔導股票上市計劃，並依據輔導計劃，提供有關之諮詢及協助（參見前開契約第二條），俾依據台灣證券交易所股份有限公司審查有價證券上市作業程序第三條之規定，於申請日前之二十四個月向證券交易所股份有限公司提出輔導契約及輔導股票上市計劃，逐月連續申報輔導進度及成效，並於申請日前二個月檢送承銷商評估報告全份。是衡諸交通銀行及金興公司之輔導契約內容及前開規定，擔任輔導工作之人員原應基於輔導公司股票上市之出發點，對該公司財務、業務內容進行規劃、協助，俾便該公司得以獲准股票上市。而輔導者經評估公司條件，認已符合審查要件而得以上市股票，因而於評估報告內具體表示推薦之意、或者於任何場合向審查者表示其評估意見，亦難認有何違背其輔導本質之處，此亦有被告提出卷附交通銀行就輔導倫飛電腦股份有限公司股票上市所為之證券承銷評估報告、以及由日盛證券股份有限公司輔導新泰伸工業股份有限公司股票上市所為之證券承銷評估報告影本中均載明「向大眾推薦」、「樂於推薦」等字句可參。從而，被告縱向李添錫表示，將透過管道為金興公司申請案盡力，並製造上市之機會云云，或曾向負責審查申請案之人表示推薦之意，亦難認有何保證上市或表示欲以何違法、不當之手段進行輔導之行為，亦未能遽認此與被告借款乙事，有何關連或有何對價之關係。本院就能否獲准上市或上櫃該輔導人員有何影響力，以及保證上市何所指函詢臺灣證券交易所股份有限公司，茲准該公司以台證（九０）上字第０二０八五九號函略以：「承辦輔導之人員就公司股票「能否獲准上市或上櫃」應不具有影響力，僅就申請上市案具有輔導協助完成上市申請作業之功能，而上市應經提報上市審議委員會審議及董事會核議，如經認為有不宜上市情事，自不同意其上市並無所謂「保證上市」之機制與規範。可徵被告不可能有保證金典公司股票順利上市之言行。
四、且查：
（一）迄交通銀行函覆原審之八十七年三月二十五日為止，被告合計年資已達二十九年，已符合服務滿二十五年之退休資格，如辦理退休，可得四百三十六萬元之退休金及其他給與之事實，有交通銀行前開函文可憑。依此計算，被告於八十三年三月間，確已服務滿二十五年而得退休，且所得申領之退休金亦可達三百萬元之數，應無可疑。次查：交通銀行自與金興公司簽約輔導以來，確歷經三位輔導人員及多位協辦人員，被告係自八十二年五月間始接辦該輔導工作，係第三位輔導人員，且係因人事異動而調派被告辦理輔導工作，所為指派並無特殊之考量等情，亦經該函敘述綦詳，此核與證人李添錫所一再證述：係因不欲被告屆期申請退休致輔導人員數次更替，而影響公司股票上市申請案之進行，始將三百萬元之借款無息借予被告使用等語，以及卷附二造借款時所簽立之授權書中所載內容：「發票人 黃君 不得於八十三年三月底服務公職滿二十五年時申請退休，須全程輔導金興公司上市準備作業及件審查至交易所董事會決議日止」、「執票人 李君 先將發票人黃君申請退休時可領之退休金及公自提儲蓄共新台幣三佰萬元先預付與黃君，俟金興公司上市案於交易所董事會決議日起滿四個月時，發票人應免息歸還執票人此預付款全額三佰萬元正」等語，均相符合。是被告所辯：係因私人因素，始有該筆借款等語，實非子虛。而證人李添錫據此同意借款供被告暫用，亦非無由；其雙方對此並明確簽立授權書及支票、本票為憑，且約明還款之日期，並由李添錫於屆期提示各該票據欲依約取回該筆款項，均未悖於情理，益見二造對此金錢往來確無隱瞞之處。從而卷附交通銀行總管理處政風室以八十五年十二月十三日交政發字第八五五九七００三四０號函陳述：被告係主動要求辦理該輔導股票上市案，並索賄三百萬元云云，顯與事實相左。尤有進者民國八十二年間新銀行紛紛成立，亟須有經驗行員掌理業務，被告應有轉業良機如退休至民營銀行退休金可規劃用途而被告八十二年五月接辦輔導工作至八十二年十二月與李添錫已建立情誼，朋友間私下借款支息與否乃契約自由。依卷付八十二年十二月六日被告所立授權書內容可知確有私人借貸且因李添錫之請求被告不得於輔導期間申請退休另謀出路，由李添錫提議出借三百萬元予被告，俟上市案經交易所董事會決議滿四月時為清償期，雖無利息之約定。應可認定被告借款時並無貪圖無息意思。何況案發前被告已有支付利息（參見本院卷附八十三年李添錫綜合所得申報書），尤有進者被告若退休有13%優惠利率，檢察官指其貪圖6.5%利率與情不合，被告對金錢往來無所隱瞞，辯稱別無他意僅為私人借款，應可採信。
（二）至於被告與李添錫於調查局應訊時所作測謊結果，呈情緒波動反應之情，固有法務部調查局八十六年四月二十八日（八六）陸（三）字第八五二二七二五四號鑑驗通知書為憑。惟查：依該鑑驗書上所載內容，分別係：被告稱「李添錫無條件借其三百萬元」、「其未以輔導股票上市為由，向 李某 索取金錢」；李添錫稱「其無條件借甲○○三百萬」、「黃某未以輔導股票上市為由，向其索取金錢」云云。然衡諸被告及證人李添錫前開所陳：為使被告同意延後申請退休，而同意先借款週轉困難，由被告繼續進行輔導工作各節，本非「無條件借款」、亦非「未以輔導上市為由借款」，則實難以該次詢問測試內容並非明確之測試結果，而為被告不利之認定。何況測謊乃證據調查之方法，並非證據能否採用涉及被測試者之身心狀況，測試環境，問題明確等多項因素，併予指明。
（三）況被告於事後已於八十四年三月六日返還一百萬元本息、於八十四年六月返還九十萬元本息，復自八十六年二月一日起以匯款方式陸續償還本息乙節，均有被告所提出與李添錫共同簽具之借據影本乙紙、李添錫於八十五年度申報利息所得之綜合所得稅結算申報書影本乙紙及匯款單據影本八紙可稽。更足徵本件純屬私人間借貸關係，尚與貪污治罪條例所規定處罰之對於非主管監督事務，利用機會圖利罪刑有間。被告退休轉業機會多，李添錫為留人方主動借錢留人，被告自無藉職務機會圖利情事，已見前述。此外，復查無其他積極事證足資證明被告確有公訴人所指之犯行，揆諸首開法條之說明，應認不能證明被告犯罪，原審為無罪判決之諭知。經核並無不合。
五、公訴人上訴意旨略以：㈠證人李添錫八十六年四月二十三日調查站筆錄取得未註明不宜採認。㈡該李添錫測謊未通過可知八十六年四月二十三日之證述已不實在。㈢被告如未表示為金興公司上市申請案盡力，李添錫豈願無償出借三百萬元予被告，且自八十五年初付息。㈣李添錫於金興公司上市申請案被駁回後即於八十三年十一月間將所持支票提示，應係被告保證無法兌現所致。㈤證券承銷商除輔導上市仍應確實評估並詳細紀載過程，被告對金興公司上市自有相當影響力，有此關係得貸款免息自涉貪污云云。第查李添錫八十六年四月二十六日筆錄對被告並無不利該筆錄雖未移送檢察官在原審法官查覺後函索（見原審卷附士院仁刑儉字第一００九五二號）由承辦調查員補送故有影本在卷，應予指明，至於被告無從保證上市成功然輔導上市自應盡力，至於付息乃因清償到期後，無法清償部分由被告主動付息，二人並無利率利息之約定。被告除交李添錫本票未載到期日，然授權書則有詳細約定，至於支票有發票日期，係被告初估八十三年十一月間證交所當進行審議及經董事會核議即可還款，殊不知因鋼鐵業大環境不佳，並非金興公司體質不佳。政策上未准上市仍可申覆，李添錫與被告溝通不良，因而提示支票，然退票後，立即交由被告註銷退票紀錄並無糾紛，可證並非上市不成憤而提示支票，公訴人容有誤會。上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國九十年九月二十六日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官林陳松法官吳明峰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李華安中華民國九十年九月二十六日