臺灣臺北地方法院105年度訴字第155號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院105年訴字第155號刑事判決

裁判日期：民國105年07月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決105年度訴字第155號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告王瑋指定辯護人本院公設辯護人曾德榮上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第7376號），本院判決如下：
主文王瑋共同運輸第四級毒品，處有期徒刑壹年柒月，但免其刑之全部之執行。
事實
一、王瑋明知麻黃素係毒品危害防制條例管制之第四級毒品，非經許可，不得運輸，竟基於運輸第四級毒品之犯意，於民國102年12月10日出境至紐西蘭，以每週3,000元紐西蘭幣（折合新臺幣約7萬元）之代價，接受不詳之共犯指示，在紐西蘭奧克蘭市運輸麻黃素給不詳之人。嗣於103年1月22日，在其紐西蘭奧克蘭住處，遭紐西蘭警方查獲，自103年2月10日起遭羈押至同年8月20日，嗣於103年8月20日經紐西蘭奧克蘭地方法院判決處有期徒刑2年3月確定並執行，其後於104年1月28日假釋出獄，並於同年1月31日遭遣返回臺，始悉上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按凡在中華民國領域外犯毒品罪者，亦適用中華民國刑法，但施用毒品及持有毒品、種子、施用毒品器具罪，不在此限，刑法第5條第8款定有明文。本件檢察官起訴被告王瑋實施犯罪之地乃於紐西蘭，固非我國領域內之犯罪，惟公訴意旨既稱被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第4項之運輸第四級毒品罪嫌，屬毒品罪，是依刑法第5條第8款前段規定，我國法院具有審判權，合先敘明。
二、我國人民就同一行為，經外國確定裁判後，依本國刑事法院依刑法第9條前段規定，適用我國刑法及相關之法律予以審判、處斷時，該外國法院之裁判書，固係外國法官依據外國法律裁判、製作，非我國公務員所作成，亦非一般業務人員基於業務過程所製作之紀錄或證明文書，惟就其作成之情況以觀，就用於證明被告已經外國法院裁判確定之待證事實時，得認其證據適格，而有證據能力（最高法院94年度台上字第6074號判決同此意旨）。卷附紐西蘭奧克蘭地方法院判決書原文暨中譯本各1紙（見偵卷第5頁至9頁），依上開說明，於證明被告已經紐西蘭法院裁判確定之事實時，自有證據能力。
三、至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第
159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、前揭犯罪事實，業經被告王瑋於本院審理時坦承不諱，復有紐西蘭奧克蘭地方法院2014年8月20日E.M.AITKEN法官判決意見書原文暨中譯本、法務部調查局臺北市調查處104年
3月31日北防字第10443545130號函暨調查筆錄、入出境資訊、駐澳大利亞代表處105年3月30日澳大字第1050260090
0號函等件各1份存卷足憑（見偵卷第4至9頁、他卷第2至6頁），堪認被告上開任意性自白與事實相符，足以採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、新舊法比較：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2第
1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條於
104年2月4日修正公布施行，並自同年月6日起生效，修正前毒品危害防制條例第4條第4項規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第
4條第4項則規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，經比較新、舊法律，104年2月4日修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即104年2月
4日修正前毒品危害防制條例第4條第4項之規定。
三、論罪科刑㈠按麻黃素係屬毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列之
第四級毒品，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第4項之運輸第四級毒品罪。又依卷內資料並無證據證明被告運輸毒品前後持有麻黃素之純質重量達20公克以上，自不生適用毒品危害防制條例第11條第6項持有第四級毒品達一定數量罪處罰之問題，而毒品危害防制條例就單純持有純質淨重未達20公克第四級毒品之行為，因未有刑罰之規定，自無持有第四級毒品之低度行為，為運輸高度行為所吸收之可言。
㈡被告與真實姓名年籍不詳之成年人就上開犯行有犯意之聯絡，並由被告運輸毒品，屬共同正犯。
㈢又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查，被告就本案共同運輸第四級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白認罪，已如上述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣爰審酌被告正值年輕力壯，不思以正當方式謀利，竟受人指
示運輸毒品，且所運輸之第四級毒品麻黃素數量近3公斤，倘流入市面，足以戕害他人之身心健康，對社會秩序潛藏極高之危害，所為自應受有相當程度之非難，惟念及其抵達紐西蘭不久後，於103年1月22日即遭紐西蘭警方查獲，對於社會治安尚未生重大危害，再參酌被告自述經濟狀況為貧寒，科技大學肄業之智識程度、已婚、無未成年子女、目前從事餐飲服務業之經濟狀況，及其於紐西蘭境內運輸之第四級毒品麻黃素重量、手段、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤末按同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法處斷。但在外
國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行，刑法第9條定有明文。查，被告因本案犯行，業經紐西蘭奧克蘭地方法院判決處有期徒刑2年3月確定並執行，始於104年1月28日假釋出獄，有駐澳大利亞代表處105年3月30日澳大字第10502600900號函檢附之紐西蘭奧克蘭地方法院2014年8月20日E.M.AITKEN法官判決意見書原文暨中譯本存卷可按（見偵卷第4至9頁），且被告於偵審中均坦認犯行，並深表悔意，堪認其於紐西蘭所受之執行已足收矯治之效，且返國後有正當之行業，未再為任何之犯罪，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可證，是其應知所警惕而無再予執行之必要，爰併依刑法第9條但書之規定，諭知免其刑之全部之執行。
四、關於沒收：㈠按查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30
日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
㈡因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為
使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
㈢而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，
相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月
1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。
㈣再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或
犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
㈤綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一
、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。然同條例第11條之1條明定無正當理由不得擅自持有第三、四級毒品，復於同條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品，乃專指查獲之施用第三、四級毒品或持有第三、四級尚未達毒品危害防制條例第11條第5項、第6項所規定之數量而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品，或持有之第三、四級毒品達上開條文所規定之數量，既屬同條例明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。另同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，亦不得為第
三、四級毒品之沒收依據，是上開條例對於第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該等毒品即屬違禁物，自應回歸刑法之適用，逕依刑法第38條第1項規定沒收之（最高法院96年度台上字第5165號判決要旨參照）。至就沒收販賣毒品所得財物部分，修正後毒品危害防制條例第19條第1項，已刪除犯罪所得沒收之規定；而本條立法理由亦指明：「第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，爰刪除之」。是關於販賣毒品所得財物之沒收，亦應回歸適用刑法沒收之規定。
㈥又修正前刑法第39條原規定：「免除其刑者，仍得專科沒收
。」，因本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，不必然須附隨於主刑宣告，是以免除其刑者，得依修正條文第40條第1項、第4項規定為沒收之宣告，故刪除此條文（本條之修正立法理由參照）。而查，被告經紐西蘭警方查扣之上開第四級毒品麻黃素，雖係屬違禁物，然業據紐西蘭奧克蘭地方法院宣告沒收銷毀確定而不存在，有該法院判決意見書原文暨中譯本可佐，且本案未扣案，爰不予宣告沒收。另徵諸本次刑法對於犯罪所得沒收之修正係基於「任何人皆不得保有犯罪所得」之普世基本法律價值，避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義而剝奪犯罪行為人所有之犯罪所得。然為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，於宣告沒收或追徵時有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38條之2第2項定有明文。查，本件被告犯罪所得為紐西蘭幣7,000元，既經上開法院宣告沒收確定，有上開判決足憑，則揆諸前皆說明，如就本件犯罪所得再予沒收，尚有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項但書，修正前毒品危害防制條例第4條第4項、第17條第2項，刑法第2條第1項但書、第28條、第9條但書、第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官徐名駒到庭執行職務。
中華民國105年7月28日
刑事第十二庭審判長法官程克琳
法官唐玥法官蘇珍芬以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃芝凌中華民國105年7月28日附錄本案論罪科刑法條全文修正前（民國99年11月24日）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。