臺灣高雄地方法院105年度訴字第224號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第224號刑事判決

裁判日期：民國105年09月22日

裁判案由：妨害風化

臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴字第224號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告劉健成上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第26987號），本院判決如下：
主文劉健成犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之日報表壹張、現金新臺幣參仟元，均沒收。
事實
一、劉健成自民國104年9月4日起，擔任址設高雄市○○區○○○路○○○號「沐喜康養生坊」之負責人，基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻行為而容留以營利之犯意，僱用成年女子歐陽ＯＯ擔任店內女服務生，並提供上開場所容留歐陽ＯＯ為男客從事以撫摸男性生殖器官至射精之猥褻行為，即俗稱「半套」之性交易，其收費方式為按摩1小時新臺幣（下同）800元，若提供前揭半套性交易則以1小時30分鐘1,200元計，由劉健成從中收取3成，餘7成歸女服務生所有，藉此營利。嗣於104年10月13日19時20分許，男客傅Ｏ中前往該店消費，由歐陽ＯＯ帶其至該店2樓1號房間內，雙方議定以1,200元之代價，為傅Ｏ中為前開猥褻行為，員警於同日19時35分許，前往上址執行搜索，當場查獲歐陽ＯＯ以上開方式與傅Ｏ中為猥褻行為。
二、案經高雄市政府警察局 苓雅 分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、供述證據：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官及被告於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
二、非供述證據：卷附採證照片，係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之依據及理由訊據被告固坦承其為「沐喜康養生坊」之負責人，並於接手該店時，曾面談原即任職於該店之女服務生歐陽ＯＯ，並繼續僱用之事實，惟矢口否認有何圖利容留女子與他人為猥褻行為之犯行，辯稱：「沐喜康養生坊」是做健康按摩，未從事色情，本件查獲當時伊不在場，而歐陽ＯＯ既否認有提供性交易，伊則無從承認，若歐陽ＯＯ有做此事，伊會承受等語（訴字卷第16頁、第19頁、第61頁、第63頁）。經查：
（一）被告自104年9月4日起擔任「沐喜康養生坊」之負責人，前於接手該店時，曾面談原即任職於該店之女服務生歐陽ＯＯ，並繼續僱用，雙方約定為一般按摩服務時，被告可得3成，其餘7成由歐陽ＯＯ取得；及上開時間警方至店內搜索，被告當時不在場之事實，為被告所坦承不諱（訴字卷第17頁、第19頁、第61頁、第63頁），核與證人即女服務生歐陽ＯＯ於警詢、本院審理中之證述相符（警卷第9頁反面、訴字卷第52頁反面），並有高雄市政府經濟發展局104年9月4日高市經發商字第10461405000號函及其附件（警卷第39頁正、反面）、本院104年聲搜字第1565號搜索票（警卷第29頁）、現場照片12張（警卷第30頁至第34頁）在卷可稽，上開事實首堪認定。
（二）有關歐陽ＯＯ有無在上開時、地，與男客傅Ｏ中為猥褻行為一節，經查：
⒈證人即男客傅Ｏ中於警詢中陳稱：歐陽ＯＯ招呼我並帶我
至二樓包廂，要我脫光衣服，穿上他們提供的紙褲然後趴在美容床上，小姐就開始按摩，按摩五分鐘後，我就直接跟小姐說不用按了，重點按一按就好，然後我問他要多少錢，小姐說就算一節半90分鐘的錢，即1200元就好，我就說好。於是小姐就將我的紙內褲褪至大腿處，將潤滑油抹在我生殖器上，開始幫我打手槍，但沒過多久就有兩個警察闖進來房間表明警察身分然後臨檢等語（警卷第14頁），已就當日與歐陽ＯＯ洽談性交易之過程與價金詳為說明，衡情證人傅Ｏ中僅係偶至該店消費，與被告及證人歐陽ＯＯ均無宿怨仇隙，應無甘冒偽證罪責而故為誣指歐陽ＯＯ有以前述方式與其進行猥褻行為之必要，其所陳已堪採信。再者，傅Ｏ中所述員警查獲之過程，亦與證人即當日執行搜索勤務之警員李Ｏ逸於本院審理中證稱：掀開包廂布廉後，第一眼見到男客躺在床上全身赤裸，僅著一條紙內褲，且紙內褲已褪至大腿處，生殖器官部分用一條白色毛巾覆蓋，當警員魏Ｏ山大喊「不要動，你們在做什麼」。我看到歐陽ＯＯ把手從毛巾下面抽出來等語（見訴字卷第53頁反面、第54頁）、證人即警員魏Ｏ山於本院審理中證稱：當天值勤時，我在店對面監控有無客人進去消費，等客人進入隔一段時間我們才進去；走上二樓時，因為其他包廂門簾沒有關，就只有一間門簾拉起來，我拉開門簾後第一眼看到小姐站在男生旁邊，男生正躺著，上面蓋一條白色毛巾，我那時喊不要動，是因為女生當下手是放在毛巾裡面，我叫她不要動，她馬上伸起來，同事馬上拍照等語（見訴字卷第56頁反面、第57頁）均互核相符，參以員警執行搜索攝得之查獲狀況（警卷第32頁上方照片），亦顯示傅Ｏ中全身赤裸，僅著黑色內褲並褪至大腿處，生殖器處覆蓋白色毛巾之情，衡情若為單純活絡筋骨、舒解疲勞按摩行為，以歐陽ＯＯ自稱已婚，又與證人傅Ｏ中互不相識之情狀，自會避免接觸生殖器此一敏感部位，男客本無褪去內褲全身裸露之必要，縱因工作之需而有接觸傅Ｏ中身體之必要，仍應有男女相處之份際，歐陽ＯＯ斷無容許傅Ｏ中恣意在其面前裸露生殖器，而傅Ｏ中亦無於可能被認為係性騷擾情況下而裸露生殖器之理，是歐陽ＯＯ於在上開時、地，確與男客傅Ｏ中為猥褻行為一節，已堪認定。
⒉至於被告辯稱：歐陽ＯＯ說她沒有做，是警察叫她簽名云
云（見審訴卷第16頁反面）。然歐陽ＯＯ於警詢過程中，多將手肘至於桌面，而頭枕於手臂上之方式應訊，神情輕鬆，稍顯疲態，然警員於製作筆錄過程中態度良好，均以一問一答之方式為之，歐陽ＯＯ對於警員之問題亦均能理解，筆錄完成時亦無員警脅迫歐陽ＯＯ不簽名就不讓其離去情事等情，業經本院勘驗歐陽ＯＯ警詢之錄影光碟確認屬實，有勘驗筆錄1份在卷可考（訴字卷第33頁），可見員警於製作歐陽ＯＯ筆錄時，並無不正訊問之情形。況依勘驗筆錄所示，警詢過程中，被告尚至警局關心歐陽ＯＯ之情況，當時歐陽ＯＯ亦未向被告反應有何遭受不正訊問之情，佐以歐陽ＯＯ於警詢中，警員問及性交易過程時，證稱「【問：當時他有提出性交易的要求啦齁？】恩是。」、「在按了對在按了對在按了。」、「按內側阿…在大腿內側阿，在按那阿。」、「【問：你有沒有撫摸傅Ｏ中的生殖器官。你有沒有撫摸？】好啦你全部說有就好了…說有就好啦」、「【問：警方看到你的手已經伸到圍巾裡面了，對此你做何解釋？】怎麼一直在問阿，蓋著毛巾在按而已阿。…」、「【問：你在按他的生殖器官嘛齁？】就是隔著毛巾在按而已阿。」等語，除已坦承與傅Ｏ中以隔著毛巾為傅Ｏ中按摩生殖器官此一猥褻行為之事實外，更主動詢問警方「現在我們回大陸是不是會有紀錄，…回大陸會不會有紀錄？」、「這樣回大陸去真的很丟臉。」等語（見訴字卷第28頁至第29頁），可知歐陽ＯＯ係恐本案若坦承有前揭猥褻行為之事實，恐在大陸留下相關紀錄，而感難堪，是其就與男客從事猥褻服務之對己不利事實，本有否認或避重就輕之動機，實難以期待為公正誠實之證述，是其於本院審理中翻異於警詢中所為之證述，否認與男客為猥褻行為云云，顯係迴護被告之詞，已難採信。
（三）被告固以該店係做健康按摩，店內規定不可以從事性交易，小姐應徵時也有跟小姐說明云云辯解，然證人歐陽ＯＯ於本院審理中證稱：我案發前於「沐喜康養生坊」工作約
2個月，是因同鄉介紹始至本店應徵，並無按摩相關執照，亦未做過按摩之工作，於任職前未接受按摩或相關訓練等語（訴字卷第50頁正、反面、第52頁正、反面）。參以被告於審理時自承：我沒有注意歐陽ＯＯ有無按摩相關執照，店內其他服務生應該也沒有，那時我對這種行業不太曉得，所以沒有特別注意等語（見訴字卷第18頁），顯見被告對於受僱者有無推拿、按摩之執照及專業並不重視，已與正規按摩店無不強調按摩師之專業技巧、經驗與訓練全然未合，是被告辯稱該店僅提供按摩服務云云，亦非可採。另有關歐陽ＯＯ遭警方以違反社會秩序維護法裁處之罰緩，被告於本院審理中供稱：當時警方有說要罰多少，我原本說要幫她出，當時歐陽ＯＯ說她沒有做她不要繳，後來後來應該是有通知她本人，我就沒有幫她繳這筆錢等語（見訴字卷第61頁反），苟如被告所言，已禁止店內服務生從事性交易行為，則其本件經警方查獲歐陽ＯＯ後，即予解雇已唯恐不及，如何願替歐陽ＯＯ繳納該等罰款？實與常情相違。被告既為該店負責人，依卷附包廂照片（警卷第31頁下方照片）可知，該店包廂僅以布廉隔間，無隔音設備，無完整之隱蔽性可言，如有異常動作、聲響，房間包廂外之人均可能輕易聞知，苟非經被告事先容認，證人歐陽ＯＯ應無甘冒失業風險擅自在店內為傅Ｏ中提供半套性服務之可能。
（四）另被告既為「沐喜康養生坊」之負責人，依其所陳頂讓該店時花費46萬元，陸續又花錢裝修再花費10萬元等語（見訴字卷第62頁反面），則被告於承接該店之時，花費近50萬元，數額非微，理應有長久經營、獲利之期待，並依一般經驗法則，若所僱服務生未經被告同意，擅自於店內與客人從事性交易行為，即有使其招致刑事查緝、追訴而影響正常營業之風險，則被告果無容留女服務生與客人從事性交易行為而牟利之意，理當盡力防止前開情事之發生，而積極巡查及負實質上監督、防範之責，以避免店內發生性交易行為，然依證人李Ｏ逸於本院審理中所證：因該店經常被民眾打電話至110檢舉有色情情事，故依照檢舉後進行查訪，方會聲請搜索票至該店搜索等語（見訴字卷第54頁反面至第55頁），則被告於頂讓該店之前，除未瞭解該店過往經營情況外，就前手留下之店內服務員（訴字卷第63頁），亦未加以審核即予沿用，平日亦未進店內監督，僅於晚上下班時收取當日營收（見訴字卷第61頁），顯與一般常理迥然有別，更遑論被告自承店內服務生有4名，每月業績最多約有4、5萬元，少則2、3萬元，以被告與店內服務生拆帳之3：7之比例計算，該店之營業額每月為10餘萬元，倘無以容留店內服務生以牟利之故意，實難回收其前揭已支出之開業成本。是以，被告上開辯解，均屬事後卸責之詞，並無可採。
（五）而刑法第231條之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當；至於行為人與其所引誘、容留、媒介之對象間，就與交易對象之外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響，有最高法院101年度台上字第885號判決意旨可資參照。本件歐陽ＯＯ到與傅Ｏ中為猥褻行為後，傅Ｏ中未及支付對價，即為警查獲，業據證人傅Ｏ中於警詢時證述綦詳（警卷第15頁），然究無礙於被告為圖營利而容留女子與他人為猥褻行為之成立，不因被告當時是否不在現場而影響其罪責。
（六）綜上所述，被告前開辯解均無可採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按刑法第231條之「容留」，係指供給場所而言（最高法院29年上字第3853號判例意旨參照）。而現行刑法第231條於88年4月21日修正公布，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年台上字第862號判決參照）。被告自104年9月4日擔任「沐喜康養生坊」之負責人，基於意圖使成年女子歐陽ＯＯ與男客猥褻而容留以營利之犯意，提供該店包廂，而容留女服務生歐陽ＯＯ與男客傅Ｏ中從事猥褻行為，其容留之行為即屬成立，縱為警查獲時男客傅Ｏ中尚未支付性交易費用，參照上開說明，仍無礙上開罪名之成立。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。
（二）爰審酌被告案發時年紀為46歲正值壯年，竟意圖營利，僱用歐陽ＯＯ到擔任「沐喜康養生坊」之服務生，而容留歐陽ＯＯ於店內與男客為猥褻行為，敗壞社會善良風俗，助長色情風氣氾濫，另審酌被告曾有竊盜、毒品之科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，再參酌其經營「沐喜康養生坊」之期間、該店僱用4名服務生之規模，自陳現受僱從事西點外燴，國中肄業之智識程度，與母親同住之家庭狀況等等一切情狀，量處如主文所示之刑，並審酌其年齡、職業、收入、社會地位等節，諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以資儆懲。
三、沒收部分
（一）被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月17日修正，並經總統於104年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應適用裁判時法即修正後刑法總則編沒收專章規定。
（二）本案扣案物之說明⒈扣案之日報表1張，係女服務生紀錄其出缺勤、及經營交
易所得之用，已經證人歐陽ＯＯ於本院審理時證述綦詳（訴字卷第51頁），該日報表為為被告所有，業據其供承在卷（見警卷第3頁），則該日報表屬供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。
⒉扣案現金3000元，係被告固定放置於上址店內供作該店內
日常營業相關之零用金使用，此觀證人歐陽ＯＯ於本院審理時之證述意旨自明（見訴字卷第51頁正、反面），係被告為維持上址營業運作，以供持續其容留行為及場所所用之物，並為被告所有，亦為其所坦承（見警卷第3頁），自應依刑法第38條第2項之規定沒收。
⒊至於「沐喜康養生坊」名片5張雖為被告所有之物，然因
無證據證明與被告所犯本件犯行有直接關係，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
2項、第231條第1項前段、第41條第1項前段、修正後刑法第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官吳家桐到庭執行職務中華民國105年9月22日
刑事第二庭審判長法官陳松檀
法官林裕凱法官鄭珮玟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年9月26日
書記官吳翊鈴附錄本案所犯法條：
刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。