裁判字號：最高法院85年台上字第3974號刑事判決
裁判日期：民國85年08月16日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十五年度台上字第三九七四號
上訴人甲○○選任辯護人 鍾治漢 律師右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年十一月三十日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第二一三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十二年度少連偵字第一三八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於概括之犯意，於民國八十二年
五、六月，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號自宅，基於營利意思，以每一小包新台幣（下同）一千元之價格，連續非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命三次予王○玉，每次二包（第三次買賣意思合致，王○玉並交付二千元後，上訴人因故不能交貨，而退還一千元）。嗣於同年七月十日上午十一時許，為警在上址查獲等情。因而維持第一審依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款論處上訴人甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、第一審判決認定上訴人於八十二年五、六月間，連續二次在其前開自宅，以每包一千元之價格非法出售化學合成麻醉藥品安非他命予少年王○玉非法吸用。而原判決既認定上訴人連續非法販賣安非他命三次予王○玉，每次二包，顯已變更第一審判決認定之事實，即應撤銷改判，乃理由內竟謂第一審判決認事用法和量刑，經核尚屬允當，仍予維持，殊難謂合。㈡、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣麻醉藥品罪，固不以販入後復行賣出為要件，只需以營利為目的，將麻醉藥品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立。原判決事實認定上訴人第三次買賣意思合致，王○玉並交付二千元後，上訴人因故不能交貨，而退還一千元等情，且於理由說明上訴人先後多次非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命犯行，時間緊接，手法相同，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一罪（見理由四）。似認定上訴人第三次之非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之行為成立犯罪。然原判決事實僅認定上訴人基於營利意思，連續非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命，並未明予認定上訴人具營利之意思而販入（上訴人非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命部分已判處罪刑確定），倘其第三次已收受販賣化學合成麻醉藥品安非他命之價金二千元，且已着手實施販入行為，但其販入尚未完成，致無法交貨，能否認定上訴人此部分之行為成立販賣罪，非無研酌之餘地；究其實情如何？尚欠明瞭，自有調查清楚之必要。再，上訴人果有售賣某種物品予王○玉不虛；然該物品是否屬於麻醉藥品管理條例第二條第四款之化學合成麻醉藥品，而其所犯該當同條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣罪構成要件，並未有隻字片語加以論敍，併嫌理由說明亦有欠洽。上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，原判決仍應認有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年八月十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官紀俊乾
法官吳雄銘法官劉敬一法官洪清江法官李璋鵬右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年八月二十一日Ｚ