裁判字號：最高法院85年台上字第3946號刑事判決
裁判日期：民國85年08月16日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十五年度台上字第三九四六號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十月三十日第二審判決（八十四年度上訴字第五六一四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第八五○一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：上訴人自民國八十四年三月一日起即在○○西餐廳擔任服務生，迄今仍在該餐廳工作，並非以經營色情行業維生，原判決遽認上訴人係以意圖營利容留良家婦女與他人姦淫為常業，認事用法顯屬違誤，有判決適用法則不當之違法；證人黃○桃在八十四年七月二十七日第一審調查訊問時，供證案發時係第一次與顧客姦淫，該訊問筆錄漏未記載，原判決認定上訴人自八十四年五月上旬某日起，即容留黃○桃與他人姦淫，顯然違法，且上訴人雖於八十三年十二月底起開設○○油壓按摩院，然因不堪虧損，擬頂讓他人，在未頂讓前，於八十四年二月間即委由經理代為經營，證人黃○桃、蔡○講均證述未見到上訴人，足證上訴人並不在現場，原判決認定上訴人有本件犯行，顯然違背證據法則云云。並提出○○西餐廳之營利事業登記證影本與在職證明書影本為證。
惟查原判決認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已敍明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人或稱僱用經理代為看管，不知店內服務小姐有接客姦淫行為，或謂自八十四年三月間已將該店頂讓予綽號「 阿龍 」者經營等語之辯解，認為不可採信，上訴人另提出○○西餐廳出具之證明書，不足為有利於上訴人之認定，均依據卷內之證據資料，詳加指駁。進而說明上訴人恃此犯行維生，而屬常業犯之理由。復查證人黃○桃在警訊及八十四年七月二十七日第一審調查時，始終供證係閱報紙廣告至該○○油壓按摩院應徵接客賣淫工作，至被查獲日止，已在該店工作數日，該店老闆為上訴人等情無訛，並無上訴意旨所謂案發時係第一次與顧客姦淫之供述。又原判決已認明上訴人係與另一不詳姓名年籍之成年男子共同為本件犯行，由該共犯男子擔任現場經理，則上訴人自毋庸始終在場。原判決採證認事，從形式上觀察，尚無任何違背證據法則之違法情事。再查刑法上所謂「常業」者，凡意圖營利，藉該犯罪以為日常謀生之職業者，即足當之，至該行為人是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令尚兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。原判決既已就上訴人在原審審理中所提出之○○西餐廳在職證明書，加以指駁，並說明上訴人恃此為常業之理由，乃屬採證認事之適法行使職權，自無違背法令之可言。是上訴意旨，並未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，仍執其在原審所辯陳詞，為事實上之爭辯，復憑己見，漫事指摘，殊不足以辨明原判決已具備違背法令而得上訴第三審之形式要件。依首揭說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。因本院為法律審，上訴人隨狀提出之○○西餐廳營利事業登記證與在職證明書影本，本院自無從審酌，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年八月十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官吳昭瑩右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年八月二十日：