裁判字號：臺灣屏東地方法院97年訴字第385號刑事判決
裁判日期：民國97年06月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決97年度訴字第385號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳建誌律師
王叡齡律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1630號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經送臺灣高雄看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國95年1月3日為不起訴處分確定，詎其猶不知悔改，於95年6月14日上午10時9分許採尿之前96小時內某時（不含公權力拘束時間），在不詳地點施用第一級毒品海洛因；嗣經警於95年6月14日採尿而查獲上情，因認被告涉有施用第一級毒品海洛因罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。且按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦有最高法院30年上字第1831號判例意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告犯以施用第一級毒品海洛因罪嫌，係以被告於95年6月14日上午10時9分許為警採尿後，檢驗後該尿液成嗎啡陽性反應為論據。訊據被告堅詞否認有上開犯行，並辯稱：其並無施用毒品，尿液檢驗報告呈現嗎啡陽性反應，係因為服用多種感冒糖漿等語。
四、證據能力之判斷：㈠按刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上
或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。觀之華孚寧咳液標籤、咳歡糖漿標籤及嗽可糖漿標籤，均為上開糖漿之出品藥廠即從事業務之人，於欲出售上開藥品時所需製作之記錄文書（證明文書），其並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且被告及其辯護人於本院審理時亦無提出有何顯然不可信之情況，是該等咳嗽糖漿之標籤有證據能力。
㈡按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人
或數人充之：⑴就鑑定事項有特別知識經驗者。⑵經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。本件卷附之法務部調查局92年3月31日調科壹字第09262341520號函文，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然法務部調查局係臺灣高等法院檢察署關於毒品種類、成份之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關名冊」足參；另觀之上開法務部調查局之函文部分，起訴意旨係以該函文內引據學者DUTT於西元1983年提出區分服用含可待因藥物與吸食嗎啡類毒品之三項通則，目前國內各尿檢單位基本上係按上開原則做此種案件之研判等語，並以引用為本件書證，其並非就本件個案為判定有無施用毒品而係引用一般原則，故上開法務部調查局之函文，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
㈢按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反
對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時已表示對於全案卷證證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（本院卷第29至30頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官、被告及其辯護人已同意本案所有證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
三、經查：㈠被告於95年6月14日上午10時9分許為警採尿之尿液，經送
請長榮大學檢驗後，認有嗎啡陽性反應，此有長榮大學確認報告1份在卷可稽（見警卷第9頁）。是被告於上開時間之尿液確實呈現嗎啡陽性反應之事實，應堪信實。
㈡至被告辯稱其係飲用華孚寧咳液、咳歡糖漿及嗽可糖漿，所
以造成尿液呈現嗎啡陽性反應等語。查被告辯稱其係自在高雄市○○區○○路○○○號東大藥局購買華孚寧咳液乙節，業據華孚股份有限公司提出之華孚寧咳液於95年1月1日起至
95年6月30日止，販售於高雄區及屏東區之藥局名單；觀之上開名單可知，確實有東大藥局且於95年1月9日、95年5月5日分別各銷售50支華孚寧咳液及100支華孚寧咳液予東大藥局（見偵查卷第92頁至94頁）；是被告辯稱其有向上開東大藥局購買華孚寧咳液之事實，即非無據。
㈢觀之行政院衛生署管制藥品管理局於95年11月22日管檢字第
0950012737號函文內容可知：經查詢衛生署藥物許可證資料庫，華孚寧咳液內含阿片樟腦酊（內含嗎啡和可待因）、嗽可糖漿內含可待因、咳歡糖漿內含可待因等成分；依據Liu等人發表於JournalofAnalyticalToxicology2006年報告，受測者服用內含阿片酊成分之止咳糖漿後，尿液中嗎啡總濃度均小於4000ng/ml，且尿液中嗎啡濃度大於300ng/ml時，尿液中嗎啡/可待因濃度比值小於3；另服用可待因後，因可待因可代謝成嗎啡，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1，在24至30小時之間常低於
1，30小時後，可能僅檢測到嗎啡成分；故被告施用華孚寧咳液、嗽可糖漿或咳歡糖漿後，其尿液檢驗結果可能呈現貴署所附檢驗報告之嗎啡濃度361ng/ml檢驗結果等語（見偵查卷第27至28頁）。
㈣觀之法務部法醫研究所於96年1月3日法醫毒字第09500057
73號函文內容可知：因本案受檢者之尿液檢驗結果濃度值偏低，無法單純直接由檢驗結果研判其來源，亦即服用上述「華孚寧咳液」、「嗽可糖漿」、「咳歡糖漿」三者皆有可能導致該項檢驗結果等語（見偵查卷第69頁），並提出原始文件附件。至法務部法醫研究所於96年9月19日法醫毒字第0000000000函文係就其上開函文內容再提出期刊及文獻1篇供參考，惟其認定之結果並無變更；況依據該附件文獻可知，根據18例個案實驗，對於尿液中未檢出可待因反應而檢出嗎啡濃度者，100ng/ml者有2例、200ng/ml者有3例、300ng/ml者有1例（見偵查卷第111至117頁）；是由此可知，被告服用華孚寧咳液等感冒糖漿後，經檢驗後僅呈現嗎啡陽性反應，濃度為超過300ng/ml之情形，並非無據。
㈤另法務部調查局92年3月31日調科壹字第09262341520號函
文，另觀之上開法務部調查局之函文部分，係就該函文內引據學者DUTT於西元1983年提出區分服用含可待因藥物與吸食嗎啡類毒品之三項通則，目前國內各尿檢單位基本上係按上開原則做此種案件之研判等語，該部分通則並無違誤。惟查，該函文係就該案被告施用毒品犯行與否而為判斷，且該案被告並非與本案被告係服用華孚寧咳液內含阿片樟腦酊（內含嗎啡和可待因）之情形相同，此有臺灣高等法院高雄分院92年度上訴字第915號刑事判決書影本在卷可證（見偵查卷第126至127頁）；且該函文亦非就本件被告施用毒品個案情形所為判讀，自難據此即為被告不利之認定，起訴意旨據此即認被告係施用第一級毒品海洛因，尚顯無據。
㈥綜上所述，被告辯稱係服用上開咳嗽糖漿使造成尿液檢驗中
有嗎啡成分反應，自屬可採。另被告於偵查中經採取頭髮、尿液檢驗後，其檢驗結果均呈現第一級毒品海洛因陰性反應，此有法務部調查局於96年5月21日調科壹字第0960021237
0號鑑定書及臺灣檢驗科技股份有限公司95年10月26日濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見偵查卷第24頁、第10
1頁），故被告辯稱其於觀察勒戒後即無施用任何毒品之事實，應堪信實。此外，公訴人復未提供其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之犯行，不能證明被告犯罪，參諸前揭法條規定與判例意旨依法應為被告無罪之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中華民國97年6月3日
刑事第一庭審判長法官潘正屏
法官曾吉雄法官許蓓雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國97年6月5日
書記官蘇雅慧