裁判字號：最高法院94年台上字第4605號刑事判決
裁判日期：民國94年08月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四六０五號
上訴人甲○○
在押選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年六月十四日第二審判決（九十四年度上訴字第四０二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第二四九七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○分別基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，先於民國九十二年十二月十八日在台北縣中和市○○街附近，向真實姓名、年齡均不詳綽號「鵠仔」之成年男子買入原判決附表（下稱附表）一編號㈠所示之第一級毒品海洛因後，意圖販賣而持有之。另又於同月二十日晚間十一時，在同縣新店市耕莘醫院門口附近，明知 郭榮輝 （綽號「 安哥 」）所交付黑色旅行箱內如附表一編號㈡、㈤、㈥、㈦所示之第二級毒品安非他命係違禁物品且數量龐大，係意圖供為販賣之用，猶與郭榮輝基於犯意聯絡，由上訴人負責保管並找尋適當之銷售管道，而共同意圖販賣而持有之；上訴人並自黑色旅行箱中取出附表一編號㈡之安非他命五包，連同附表一編號㈠所示之海洛因放置於隨身黑色手提包內，置於車內右前座置物箱內伺機出售。旋經警於同月二十三日中午十二時許，在台北市○○區○○路、羅斯福路口當場查獲。上訴人上開案件為警獲案移送檢察官偵查，於九十三年一月十五日經停止羈押釋放後，仍承先前意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之概括犯意，於同年四月五日中午與 陳幸宏 （另案偵辦）各出資新台幣（下同）十萬元，共同駕車前往國道三號公路基金交流道出口左轉處附近，向真實姓名、年齡不詳綽號「 小龍 」之成年男子，購入附表二編號㈠所示之第一級毒品海洛因十六包後，相偕前往台北縣中和市○○路二一八之十號四樓友人 韓知行 承租之空屋，基於犯意聯絡，擬以電子磅秤、分裝勺、分裝袋、粉碎機等物，以葡萄糖粉與海洛因混和、秤重後分裝之，供販賣予他人施用，而共同意圖販賣而持有第一級毒品海洛因。 嗣經警 於同日晚間在上址查獲等情。因而撤銷第一審關於意圖販賣而持有第一級毒品部分不當之判決，改判論處上訴人共同連續意圖販賣而持有第一級毒品（累犯）罪刑；另維持第一審論處上訴人共同連續意圖販賣而持有第二級毒品（累犯）罪刑之判決，並駁回上訴人在第二審關於該部分之上訴。固非無見。
惟查：（一）有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。又販賣毒品罪並不以販入後復行賣出為構成要件，祇要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成。而意圖販賣而持有毒品罪，係指意圖販賣而販入以外之原因而持有，嗣後始意圖販賣者而言，兩者迥然不同。本件原判決事實欄記載，上訴人分別基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，先於九十二年十二月十八日向真實姓名、年齡均不詳綽號「鵠仔」之成年男子買入附表一編號㈠所示之第一級毒品海洛，……再於九十三年四月五日中午與陳幸宏各出資十萬元，共同向真實姓名、年齡不詳綽號「小龍」之成年男子，購入附表二編號㈠所示之第一級毒品海洛因十六包（見原判決第二、三頁）。若茍無訛，上訴人既係意圖販賣而購入上開海洛因，似應成立販賣第一級毒品罪。然理由載述，本件尚無其他積極證據足以證明上訴人或共犯販入毒品之價格，及上訴人或共犯係為營利售賣之意圖而販入等基礎事實，故無足遽認該當販賣第一、二級毒品罪之要件，認上訴人非購入上開毒品之初，即有販賣意圖，而應成立意圖販賣而持有毒品罪等語（見原判決第十三頁）。互核以觀，原判決事實之記載與理由之說明不相適合，已難認適法。況持有行為係繼續犯，茍無證據證明行為人曾變易持有之目的，自應認其係以原目的繼續持有。原判決既認定上訴人於持有毒品之初，非基於販賣之營利意圖而販入，則其究係基於何種目的而販入？於何時，因何原因將原持有之目的變易為販賣之意圖？亦應明確認定，詳細記載，並詳敘其所憑證據及得心證之理由，方始適法。乃原判決未詳予審認說明，亦有判決理由欠備之違誤。（二）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而所謂被告以外之人，不以證人為限，共同被告、共犯及被害人於審判外之陳述，均屬之；又同法第二百八十七條之二亦明定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」。且為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人於審判外之陳述，依上揭刑事訴訟法特別規定得為證據者，除法律有特別規定或客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依法踐行詰問程序。本件原判決認定上訴人有前揭與陳幸宏共同意圖販賣而持有第一級毒品海洛因十六包之犯行部分，係依憑共犯陳幸宏、及證人 張立人 於警詢時所為之供述為其主要依憑。惟共犯陳幸宏及證人張立人於法院審理中並未到庭證述，且陳幸宏對上訴人本人之案件而言，本質上乃屬於證人，是法院就本件調查陳幸宏及證人張立人時，自應依人證之規定。亦即法院為判斷陳幸宏及證人張立人於警詢時之供述是否可採為認定上訴人犯行之證據，必先於審判中踐行人證之調查程序（即命為具結作證及行交互詰問。），倘其二人之供述與警詢時供述不符，經審酌其二人於警詢時之供述，認符合前揭刑事訴訟法第一百五十九條之二得為證據之要件，始得以其警詢時之供述，作為認定該二人犯行之證據。原審漏未踐行人證之調查程序，遽以該二人於警詢時之供述，資為認定上訴人犯行之依據，尚嫌速斷，併有查證未盡及理由欠備之違法。（三）有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，為刑事訴訟法第三百十條第一款所明定。又犯罪事實應依證據認定之，不得以推測之詞入人於罪；亦不得因被告所持之辯解不能成立，或被告所舉證人之供述不足為其有利之認定為由，而執為有罪認定之依據。本件上訴人自始辯稱：五小包安非他命係綽號「安哥」之郭榮輝所贈送，預備供自己施用；另汽車後車廂內黑色旅行箱中之安非他命係郭榮輝所寄放，其就上開安非他命並無持以販賣之意圖等語。而證人郭榮輝於原審結證，其綽號「安哥」，與上訴人係朋友關係，曾於九十二年十二月二十一、二十二日左右，在新店市耕莘醫院門口對面，將受託保管，內裝有安非他命之黑色旅行袋，轉寄上訴人代為保管。並同意上訴人取用旅行袋內之五包安非他命，作為保管之代價等情（見原審卷第一百二十四頁至第一百二十八頁），足認上訴人所辯與證人所述情節悉相脗合，此亦為原判決所是認。乃原判決徒以郭榮輝未能供出前手；與上訴人之關係並不算熟識；何以選在人車熙來攘往之熱鬧街道，作為交付受託寄藏毒品之地點？上訴人於收受後何以未覓妥適之藏匿地點，猶將之置於自用小客車上？郭榮輝迭經法院判處罪刑，但因身罹重疾，目前保外就醫中，刑罰之重典制裁，對其無關痛養等主觀推測之詞，認郭榮輝上開證詞意在迴護上訴人，不足憑信（見原判決第八、九頁）。然就憑何證據及理由認定上訴人有事實欄記載之：「明知郭榮輝所交付之安非他命係意圖供販賣之用，猶與郭榮輝基於犯意聯絡，由上訴人負責保管並找尋適當之銷售管道，而與郭榮輝共同意圖販賣而持有」之事實未置一詞，僅因上訴人所持之辯解不能成立，且上訴人所舉證人郭榮輝之證述不足為其有利之認定，而執為認定上訴人與郭榮輝係共同意圖販賣而持有上開安非他命之依據，其採證難認適法。上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年八月二十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官吳昆仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月二十九日
Ｑ