裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第950號刑事判決
裁判日期：民國95年12月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第950號上訴人臺灣 南投 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
（現另案羈押於臺灣臺中看守所）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第122號中華民國95年3月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署95年度毒偵字第148、184號），提起上訴及移送併案（臺灣彰化地方法院檢察署95年毒偵字第650號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之海洛因壹包除包裝袋外（袋上編號１，淨重０．０四公克、空包裝重０．二三公克）沒收銷燬之，扣案之海洛因包裝袋壹個沒收。
事實
一、乙○○前於民國八十九年間因施用第一、二級毒品案件，經依台灣南投地方法院八十九年毒聲字第一五四八號裁定送觀察、勒戒處所施以觀察勒戒處分後，因無繼續施用毒品之傾向，而於九十年三月二十八日經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以八十九年毒偵字第一四八一、一六五０、一七０七、二０三九、二０八七、二二六四號、九十年毒偵字四號為不起訴處分，並於當日依法釋放。復於九十三年間因再犯施用第一、二級毒品案件，經上開法院於九十三年五月三十一日以九十三年度訴字第二五五號分別判處有期徒刑七月、五月，合併定應執行刑為有期徒刑十月確定，於九十四年五月二十九日縮短刑期執行完畢。詎其仍不知警惕，明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所指之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於上述觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，於九十四年十二月十三日起至九十五一月二十六日上午八時許，先後多次在南投縣草屯鎮友人家中○○○鎮○○里○○路○○○號自己住處等地，將第一級毒品海洛因摻入香菸中點燃吸食，及將海洛因加水稀釋置入注射針筒內，以注射針筒注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因多次；嗣先後於九十四年十二月十四日十一時四十五分許及同年十二月十七日十六時四十五分許，經警徵得其同意採集其尿液送驗，結果均呈嗎啡陽性反應，而查悉上情，又於九十五年一月二十六日十五時十分許，在台中縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○號為警查獲，並扣得其所有之海洛因一包（袋上編號１，淨重０．０四公克、空包裝重０．二三公克）。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案。
理由
一、上述事實，業據被告乙○○坦承不諱，且被告先後三次為警查獲後，經採尿送驗結果，確均呈嗎啡陽性反應，有南投縣警察局草屯分局檢驗尿液代號與姓名對照資料三紙、詮昕科技股份有限公司號濫用藥物尿液檢驗報告二紙、中山醫學大學附設醫院尿液檢驗報告一紙附卷可稽，又扣案之白粉一包（袋上編號１）係在被告駕駛之車上查獲，為被告所有，此據被告於警、偵訊中坦承，經送請法務部調查局鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重為０．０四公克（空包裝重０．二三公克），有法務部調查局鑑定通知書一紙在卷可稽。此外，復有上開扣案之第一級毒品海洛因一包、該海洛因包裝袋一個可資佐證，足認被告之自白確與事實相符。又被告前因施用第一、二級毒品案件，經依台灣南投地方法院八十九年毒聲字第一五四八號裁定送觀察、勒戒處所施以觀察勒戒處分後，因無繼續施用毒品之傾向，而於九十年三月二十八日經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以八十九年毒偵字第一四八一、一六五０、一七０七、二０三九、二０八七、二二六四號、九十年毒偵字四號為不起訴處分，並於當日依法釋放等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可考。被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用第一級毒品海洛之罪，應依法論科。綜上所述，本件犯罪事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
二、比較新舊法部分：
（一）被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法業於九十五年七月一日施行，上開新修正刑法已刪除第五十六條連續犯之規定，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
（二）被告行為後，上開刑法第四十七條業經修正，被告曾因施用第一、二級毒品案件，經上開法院於九十三年五月三十一日以九十三年度訴字第二五五號分別判處有期徒刑七月、五月，合併定應執行刑為有期徒刑十月確定，於九十四年五月二十九日縮短刑期執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷為憑，茲於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告為施用第一級毒品，而持有該級毒品，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書雖僅記載被告於九十四年十二月十三、十四日之犯行，惟被告其餘犯行，與起訴書所載部分，具有修正前連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。被告曾因施用第一、二級毒品案件，經上開法院於九十三年五月三十一日以九十三年度訴字第二五五號分別判處有期徒刑七月、五月，合併定應執行刑為有期徒刑十月確定，於九十四年五月二十九日縮短刑期執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷為憑，被告前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再故意犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。原審對被告論罪科刑，固非無見，但原審未及審酌移送併案審理之部分，致未併為認定事實及量刑之審酌，尚有未洽。公訴人及被告均以原審未及審酌併案部分為由之上訴，為有理由，本院應將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒，並受徒刑之宣告後，仍未能戒斷，再犯本案之罪，顯然未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，猶再次施用毒品，及其犯罪之動機、目的、品行、智識程度、所生危害，暨犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之海洛因一包（袋上編號１，淨重０．０四公克、空包裝重０．二三公克），除包裝袋外，為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，應依同條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之；上述包裝袋一個，係被告所有、供其施用第一級毒品海洛因所用之物，此經被告供述明確，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前第五十六條、修正前第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年12月19日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官趙春碧法官余仕明上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林玉惠中華民國95年12月20日
Ａ