裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上易字第1453號刑事判決
裁判日期：民國95年12月19日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上易字第1453號上訴人即被告甲○○上訴人即被告丙○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第1493號，中華民國95年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第10320號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾於民國83年間，因先後違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經法院各判處有期徒刑3年、3月，並定應執行之刑有期徒刑3年2月，於86年12月15日確定，另於87年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑4月，於87年4月13日確定，並於86年12月26日入監執行，於88年8月19日因縮短刑期假釋出監，嗣未經撤銷假釋而於90年5月26日縮刑期滿以已執行完畢完畢論；丙○○另於88年、89間，因先後違反毒品危害防制條例等案件，經法院各判處有期徒刑8月、7月確定，於90年8月6日入監執行，經接續執行後，於91年6月27日縮短刑期假釋出監，嗣未經撤銷假釋而於91年10月18日縮刑期滿以已執行完畢論。二人均猶不知悔改，因丙○○喜歡觀賞花卉，竟共同基於意圖為自己不法之所有之概括犯意聯絡，由甲○○提議至臺中縣○里鄉○村路○○○巷42之36號對面農田內，竊取香水百合花，二人議定，即於95年4月24日凌晨1時40分許，由甲○○駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車搭載丙○○，並攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，足供兇器使用之鐮刀
2把，至上揭農田內，由丙○○在場把風，並由甲○○持該鐮刀竊取該農田內乙○○所種植香水百合花共64枝（品種：索邦尼，價值為新台幣1,920元），得手後尚未離去時，即為巡邏員警當場查獲，並扣得甲○○所有供竊盜所用之鐮刀2把。
二、案經臺中縣警察局大甲分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○、丙○○（下稱被告二人）對於上揭時、地，共同攜帶兇器竊盜證人即被害人乙○○所有之香水百合花之事實均坦承不諱，並經證人乙○○於警詢時證稱明確，復有贓物認領保管單、現場照片張附卷可稽，另有扣案之鐮刀2把可資佐證，足徵被告二人之自白應與事實相符。本件事證明確，被告二人之犯行洵堪認定。
二、查本件被告甲○○竊盜所用之鐮刀2把均係金屬製品，外型尖銳，在客觀上均足以對人之生命、身體構成威脅，自屬兇器之一種；又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，只須行竊時有攜帶此等具有危險性之兇器為己足，並不以確有加以使用為必要（最高法院94年臺上字第3149號判決足資參考）。是核被告二人所為，各係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。又被告二人間就上揭所犯攜帶兇器竊盜之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告甲○○前曾於83年間，因先後違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經法院各判處有期徒刑3年、3月，並定應執行之刑有期徒刑3年2月，於86年12月15日確定，另於87年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑四月，於87年4月13日確定，並於86年12月26日入監執行，於88年8月19日因縮短刑期假釋出監，嗣未經撤銷假釋而於90年5月26日縮刑期滿以已執行完畢論；丙○○另於88年、89年間，因先後違反毒品危害防制條例等案件，經法院各判處有期徒刑8月、7月確定，於90年8月6日入監執行，經接續執行後，於91年6月27日縮短刑期假釋出監，嗣未經撤銷假釋而於91年10月18日縮刑期滿以已執行完畢論，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可參，其二人受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條之規定，各加重其刑。原審依刑法第321條第1項第3款、第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第47條、刑法第38條第1項第2款，審酌被告二人正值壯年，僅因個人喜歡觀賞花卉即竊取他人財物，嚴重干擾被害人之經濟生活，對社會秩序影響非輕，惟被告二人竊取之財物價值非鉅及犯後均坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處有期徒刑柒月。扣案之鐮刀貳把，均沒收。另敘明扣案之鐮刀2把，係屬被告甲○○所有，且係供被告二人犯竊盜罪所用之物，業據被告甲○○於原審審理時供承無訛，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之，核其認事用法，並無不合。被告丙○○上訴否認犯行，惟被告丙○○有本件犯行，事證明確，原審理由已詳加敘明，所辯不足採，又被告二人上訴請求從輕量刑云云，惟查本件最輕本刑為6月，被告二人又係累犯，自不能再予減輕，被告二人上訴均無理由，應予駁回。
三、新舊法比較部分：
（一）刑法第2條第1項但書所規定適用最有利於行為人之法律，係指行為人行為時與行為後裁判時之法律皆有處罰之規定，始有比較新舊法之適用。而新舊法何者最有利於行為人，固應就罪刑有關法定加減原因等規定之情形，而為比較，但對於犯罪構成要件是否寬鬆，乃屬犯罪成立與否之範圍，與是否有利之比較無涉（最高法院93年臺上字第4164號判決參照）。又本件被告行為後，刑法第28條關於「實施」之文字雖已修正為「實行」，惟此僅為杜爭議，而確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯之概念，對於共同正犯之處罰規定之規定並無不同，是刑法關於共同正犯之處罰規定於新舊法均無不利之情形，依刑法第二條第一項前段之規定，應逕行適用被告行為時之法律規定，即應適用修正前刑法第28條之規定論處，併予指明。
（二）查被告二人行為後，刑法第47條、第49條業已修正，修正後刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」，與修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正前刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」不同。修正後刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其5年以內再犯之罪以有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。而新舊法比較，應綜其全部之結果，而為比較，是單僅就現行法之規定為比較，尚無從認定刑法關於累犯之規定既係新法或舊法對被告二人有利，仍應依個別具體案件為新舊法比較。被告甲○○前曾於83年間，因先後違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經法院各判處有期徒刑3年、3月，並定應執行之刑有期徒刑3年2月，於86年12月15日確定，另於87年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑4月，於87年4月13日確定，並於87年12月26日入監執行，於88年8月19日因縮短刑期假釋出監，嗣未經撤銷假釋而於90年5月26日縮刑期滿以已執行完畢論；被告丙○○另於88年、89間，因先後違反毒品危害防制條例等案件，經法院各判處有期徒刑8月、7月確定，於90年8月6日入監執行，經接續執行後，於91年6月27日縮短刑期假釋出監，嗣未經撤銷假釋而於91年10月18日縮刑期滿以已執行完畢論，已如前述，其二人前受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，並無有利或不利之情形，故本件應依刑法第2條第1項前段規定，逕行適用行為時之法律即修正前刑法第47條規定論以累犯，並各加重其刑，併予敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國95年12月19日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官張恩賜法官劉連星上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳秀真中華民國95年12月20日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
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