裁判字號：最高法院96年台上字第4801號刑事判決
裁判日期：民國96年09月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四八０一號上訴人甲○○選任辯護人 戴銀生 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五月三十日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第八四七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第二四九七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○意圖販賣而持有第一級毒品部分之科刑判決，改判論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十三年）；已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠上訴人遭警查獲時，將持有之海洛因、葡萄糖、分裝袋、電子磅秤丟至樓下，係自然之反應，另將海洛因摻入葡萄糖，究係方便供己吸食抑或為增加重量供販賣之用？原審未詳為調查，即以上開事證認上訴人係意圖販賣營利而販入，但上訴人係何時起意轉售，又欲以何價格、何時、何地出售毒品，原判決均未予說明所憑之證據及其理由，有證據調查未盡及判決理由不備之違法。㈡原判決事實認定上訴人與 陳幸宏 向綽號「 小龍 」者購入十六包海洛因後，至 韓知行 租處欲將海洛因與葡萄糖混合後再予分裝伺機出售；但於理由說明二人已將海洛因分裝成大、中、小重量不同共十六包，伺機出售；其事實認定與理由說明不符，有判決理由矛盾之違法。㈢證人 孫文宏 、韓知行並未參與上訴人購買海洛因，其等證言屬個人主觀之意見，且孫文宏於偵查中供稱沒注意到有無粉碎機，於第一審審理中卻供稱看到房間桌子上有一台磨東西的機器，前後不一，原判決竟採信其等之證言，有違證據法則。㈣扣案之海洛因每包之重量不一，顯係隨意分散包裝，與一般供販賣用之重量固定不同，上訴人以此辯解並非意圖販賣而販入，原判決未說明何以不足採納，有判決理由不備之違法。㈤陳幸宏經另案判處意圖販賣而持有第一級毒品罪刑，原判決竟認上訴人係與陳幸宏共同連續販賣第一級毒品，同一事實而有不同之判決，且原判決於理由內就二人如何有販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔，未為說明，又上訴人販入毒品後，尚未販售即為警查獲，應不構成販賣毒品罪，原判決有適用法則不當及判決理由不備之違法。㈥原審於準備程序或審判程序中均告知所犯罪名為「意圖販賣而持有第一級毒品罪」，且於審判程序中，審判長亦就「共同意圖販賣而持有第一級毒品」之事實為調查，僅於公訴人論告完畢後始告知「可能構成販賣第一級毒品罪名，可以變更起訴法條而為審判，請一併答辯」，其訴訟程序顯有瑕疵，判決自屬違法等語。
惟查：一、原判決事實認定上訴人基於意圖營利販賣第一級毒品之概括犯意，先於民國九十二年十二月十八日向姓名不詳之綽號「鴣仔」販入如原判決附表一編號一所示之毒品海洛因，隨身攜帶伺機販賣，於同月二十三日為警查獲；繼於九十三年四月五日與陳幸宏意圖營利販賣，向姓名不詳之綽號「小龍」販入如原判決附表二編號一之海洛因十六包，攜至韓知行租處，擬以電子磅秤、分裝勺、分裝袋、粉碎機等物，將海洛因與葡萄糖粉混和、秤重後分裝，伺機出售，同日為警查獲等情；於理由欄貳、㈠１、２以上訴人坦承上開二次販入海洛因，核與陳幸宏供述相符，又上訴人亦坦承與陳幸宏購買海洛因後攜至韓知行租處，於警搜索時，與陳幸宏分別將海洛因及電子秤等物品丟至樓下等情，核與證人孫文宏、韓知行於第一審證述相符，並有扣案海洛因及法務部調查局鑑定通知書可稽，復有電子磅秤、分裝勺、分裝袋（大、中、小三種）、粉碎機、葡萄糖粉等證物可憑。上訴人雖辯稱係供己施用而購買，並非意圖營利販賣而販入等語，但上訴人第一次購買海洛因如係供己施用，於購入後應將之藏置於家中或其他隱蔽處所，何以二日後猶隨身攜帶置於駕駛之車輛內，且海洛因已分裝完成，何以隨身攜帶電子秤，又攜帶十二包？另上訴人於偵查中供稱有先試過始與陳幸宏一同出資購買海洛因，陳幸宏於原審審理供稱該次為警查獲前在試吃海洛因等語，上訴人若購買供己施用，既在購買之初已試過海洛因純度，何需購置粉碎機、葡萄糖粉，以利研磨、混合、摻雜？又備有分裝勺、電子秤供秤重之用，且有大、中、小型不同容量分裝袋共三百四十個？顯見上訴人係以粉碎機加工細磨，將葡萄糖粉摻入海洛因內，增加重量，分裝成不同重量，以利銷售圖利，上訴人所持辯解不足採，其係意圖營利販賣而販入，堪以認定，於理由內詳為說明指駁；經核俱與卷內資料相符，原判決並無證據調查未盡、判決理由不備、採證違背證據法則及適用法則不當之違法。依上，原判決並非僅以上訴人於第二次為警查獲時與陳幸宏分別將原判決附表二所示之海洛因及電子磅秤、粉碎機等物品丟至樓下，即認定上訴人係意圖營利販賣而販入。又原判決係認定上訴人意圖營利販賣而販入，尚未販售即為警查獲，自無需再認定上訴人係自何時起意轉售及欲以何價格出售。另原判決事實欄三、認定上訴人與陳幸宏共同販入原判決附表二編號一所示之海洛因十六包，理由係說明有扣得大、中、小三種不同分裝袋，顯見係為分裝販賣，其事實認定與理由說明，並無矛盾。而證人孫文宏、韓知行係就其在場所見，警察搜索時，上訴人與陳幸宏將桌上物品丟至樓下之事實而為證述，其等之證言既係親身見聞，並非個人主觀意見，雖孫文宏關於有無看到粉碎機乙節，於偵查中所供與第一審審理時之供述未盡一致，但房間桌上之物品為上訴人與陳幸宏所有，二人分別將之丟至樓下，而為警至樓下查扣，扣押物包括粉碎機一台，此為孫文宏、韓知行證述在卷，即上訴人亦坦承其與陳幸宏分別將物品丟至樓下，是原判決採信孫文宏於第一審證述有見到粉碎機，粉碎機係上訴人與陳幸宏所有，其採證與證據法則並無不合。再扣案之如原判決附表二所示之海洛因十六包，縱每包重量不一，但此並不影響原判決所為上訴人係意圖營利販賣而販入之認定，而原判決已詳為說明上訴人與陳幸宏係意圖營利販賣而販入，因而論以販賣第一級毒品罪，而非意圖販賣而持有罪，二人就此部分有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，其適用法則並無不當。至陳幸宏另案之第一審判決，茍論處其意圖販賣而持有罪刑，並無拘束原判決之效力，難以此認原判決為違法；上訴意旨㈠至㈤或係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，或係就與犯罪構成要件無關之細節，徒憑己見再為事實上之爭辯，均非適法之上訴理由。二、刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」；此乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。本件檢察官起訴及第一審判決就上訴人上開二次販入海洛因之犯行，均認係犯連續意圖販賣而持有第一級毒品罪，原判決則認上訴人係基於營利販賣之概括犯意，先後二次販入海洛因；是關於此部分原判決認定之事實，與檢察官起訴及第一審判決認定之事實，僅主觀犯意部分不同，就其二次販入海洛因之事實則屬相同，而依審判筆錄之記載，原審審理時，審判長就犯罪事實固係就「意圖販賣而持有」為訊問，但已就上訴人二次販入海洛因之事實詳為訊問調查，且於證據調查完畢後，亦告知「可能構成販賣第一級毒品罪名，可以變更起訴法條而為審判，請一併就販賣罪刑為答辯」，而上訴人及其選任辯護人亦就並非基於販賣之意而販入為答辯，是原審於審判程序中既就上訴人二次販入海洛因之事實為實質調查，且就變更起訴法條，已踐行告知之程序，使上訴人知悉而充分行使其防禦權，已足以確保其權益；上訴意旨㈥執以指摘，自非適法之上訴理由。其他上訴意旨或未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，或單純為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。至原判決關於上訴人另涉犯持有第二級毒品罪刑部分，係不得上訴第三審之案件，上訴人亦未就此部分一併提起上訴，該部分已確定，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年九月六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月十二日
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