裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第669號民事判決
裁判日期：民國96年06月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決95年度訴字第669號原告癸○○
即失蹤人 謝麗華 之財產管理人訴訟代理人 焦文城 律師
施秉慧 律師被告壬○○
蓬萊 潛水有限公司法定代理人戊○○上列2人 蘇俊誠 律師共同訴訟代理人上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國96年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告壬○○應給付原告新台幣貳佰萬元，及自民國九十五年三月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告壬○○負擔五分之二，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣陸拾陸萬元為被告壬○○供擔保後，得假執行。但被告壬○○如以新台幣貳佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按財產管理人應以善良管理人之注意，保存財產，並得為有利於失蹤人之利用或改良行為，非訟事件法第118條定有明文，本件原告業經選任為失蹤人謝麗華之財產管理人，此有本院95年度財管字第95號裁定在卷可稽，其基於債務不履行及侵權行為等法律關係向被告請求損害賠償，應屬避免被告脫免責任以保存謝麗華財產之行為，參諸前揭規定，原告應得以其名義單獨起訴而為適格之當事人，此核先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：被告壬○○係受僱於被告蓬萊潛水有限公司從事指導潛水課程之專業潛水教練，於指導潛水初學之學員至開放海域潛水時，應有注意該潛水海域之氣候、海面狀況及下潛深度是否適合初學學員潛水之義務，且潛水活動多屬組成彼此信賴互助並互負排除危難義務之團體而至開放水域所進行的活動，則與初學學員相伴至開放水域潛水時，更應對於其指導之初學學員可能因潛水所發生之危險負有防止之義務。失蹤人謝麗華係受被告蓬萊潛水有限公司之「蓬萊休閒潛水中心開放水域休閒潛水課程」廣告所載該課程均在該公司教室及訓練池，毋須更換場地，且於墾丁南灣蓬萊休閒潛水渡假中心進行海洋實習，只要繳費新台幣（下同）8,500元就可支付包括「場地設施、重裝備、輕裝備、教練、氣瓶、墾丁海洋實習來回車資、保險、國際潛水執照簽證」等費用之誘引下，持上開金額向被告蓬萊潛水有限公司報名該項課程，並繳納全額費用後，被告蓬萊潛水有限公司自應依廣告內容所載在墾丁南灣蓬萊休閒潛水渡假中心進行海洋實習，且須主動為身為學員之謝麗華提供適切之保險。被告蓬萊潛水有限公司於謝麗華之報名後即讓其接受被告壬○○之指導，詎謝麗華參加上開潛水課程猶未達5日，尚未諳潛水技巧，須完全仰賴潛水教練之指導之際，被告蓬萊潛水有限公司竟未依約在墾丁南灣蓬萊休閑潛水渡假中心進行實習潛水課程，而係安排謝麗華參與被告壬○○為領隊暨其他學員所組成共計12人於93年3月27日至台東縣綠島鄉海域所進行之海洋實習潛水課程，且被告蓬萊潛水有限公司違反廣告上所述之約定內容，只替其他同行之其他學員共11人投保「友聯個人旅行綜合保險二百萬元」之意外保險，而漏未替謝麗華投保該項保險，致謝麗華權益無法受到應有的保障。而潛水當日台灣地區受滯留鋒面之影響，台灣東半部地區有短暫雨，且台灣附近各海面受此滯留鋒面影響，平均風力可達6級，最大陣風更可高達8級，綠島鄉海域天氣及海面狀況均屬惡劣，且綠島海域深度達20公尺至40公尺間，並不適合初學潛水者從事潛水活動，被告壬○○應能注意其在開放海域之危險區域應與謝麗華負有彼此信賴互助並互負排除危難之義務，且既為謝麗華之指導教練，熟悉謝麗華之潛水技能及身體狀況，而知悉綠島海域之深度已逾謝麗華之下潛深度，當日該海域惡劣之氣候、海面狀況也不適合謝麗華出泳等情而應事先勸阻謝麗華參與該潛水課程，竟不注意而予以阻止，仍偕同謝麗華搭船出海至綠島鄉之大白沙海域進行海洋實習之潛水課程，並讓謝麗華任擇其他潛伴於被告壬○○率先下水潛泳後再行下水，致謝麗華未能跟上潛泳的同伴，下潛後竟去向不明，迄今仍未尋獲。謝麗華下海潛水竟無法上浮之過程中，所受擔憂驚懼之精神上痛苦折磨，應屬被告壬○○疏未盡注意義務而行使積極勸阻之作為導致其人格權受到的侵害，而被告壬○○為被告蓬萊潛水有限公司之受僱人，被告壬○○因執行指導潛水課程之職務不法侵害謝麗華之權利，被告蓬萊潛水有限公司自應與被告壬○○連帶負損害賠償責任，另被告蓬萊潛水有限公司又因漏未替謝麗華投保旅行綜合保險，致謝麗華失蹤後，竟無法獲得2,000,000之保險給付，亦屬可歸責於被告蓬萊潛水有限公司所生之債務不履行損害，被告蓬萊潛水有限公司亦應賠償之。為此，基於債務不履行及侵權行為損害賠償法律關係，聲明請求：㈠被告蓬萊潛水有限公司應給付原告2,000,000元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被告應連帶給付原告謝麗華之精神損害賠償1,500,000元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢並願供擔保請准為假執行之宣告。
二、被告則以：被告壬○○係於93年2月底受甲○○之邀約，相約於同年3月底至綠島潛水，被告壬○○因不熟悉綠島水域之環境，因此洽由設在綠島當地熟悉綠島水域環境之東龍潛水休閒度假中心之子○○教練安排所有之潛水旅遊事宜，應屬一友人間邀約活動，並非被告蓬萊潛水有限公司所辦理的海洋實習潛水課程，被告壬○○在此次活動並非執行被告蓬萊潛水有限公司課程教學職務，又謝麗華係經被告壬○○之告知其潛水課程只能上至3月25日，其餘課程待被告壬○○自綠島返回後再續上，謝麗華即要求至綠島進行海洋實習之潛水課程，惟被告壬○○以謝麗華尚未結業並取得執照，且不熟悉綠島水域，故予堅拒，然謝麗華轉而要求去看他人潛水、玩水，被告壬○○乃答稱只要不潛水，其餘是謝麗華個人之意志，其並無意見，但所有費用、保險、安全，謝麗華必須自己負責，故係謝麗華自行決意前往綠島旅遊，非因被告蓬萊潛水有限公司之課程而前往，被告壬○○也非該次綠島旅遊之領隊，亦無打算親自指導謝麗華進行下海潛水，且被告壬○○事先已一再告知謝麗華在綠島水域不可潛水，謝麗華並已允諾，詎謝麗華竟仍臨時起意，決定潛水，致生失蹤之結果，而「友聯個人旅行綜合保險」係訴外人東龍潛水公司為參與該次活動之人員所投保之保險，未為謝麗華投保，應係東龍潛水公司之疏忽，與被告均無關，自不負賠償責任等語資為抗辯，並聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請；㈡如受不利判決請准提供擔保免假執行。
三、兩造爭執及不爭執之事項：
（一）不爭執事項：
1、原告業經本院以95年度財管字第95號裁定指定原告為失蹤人謝麗華的財產管理人。
2、失蹤人謝麗華參加潛水訓練課程尚未逾5日。
3、被告蓬萊潛水有限公司之「蓬萊休閑潛水中心開放水域休閑潛水課程」其上載明被告蓬萊潛水有限公司於進行墾丁海洋實習時將負擔為學員投保之義務。
4、被告壬○○僅於被告蓬萊潛水有限公司招收學員交其授課訓練時，始為被告蓬萊公司之受僱人，於無學員時並不受僱於被告蓬萊公司。
5、訴外人友聯產物保險有限公司，保單號碼：0034ＴＰＶ0000000的「個人旅行綜合保險」之保險單暨保險單收據，要保人欄填載為被告壬○○及被保險人為被告壬○○等7人，另上開保險要保書有記載大旺保險代理人有限公司即ＦＭ東龍旅行社，電傳人經手人欄記載為 吳佳陵 。7人姓名分別為：壬○○、 陳文財 、乙○○、丁○○、 李艷麗 、 盧盛英 、 林玉娟 。訴外人友聯產物保險有限公司，保單號碼：0034ＴＰＶ0000000的「個人旅行綜合保險」之保險單暨保險單收據，要保人欄填載為甲○○及被保險人為甲○○等四人，另上開保險要保書有記載大旺保險代理人有限公司即ＦＭ東龍旅行社，電傳人經手人欄記載為吳佳陵。4人姓名分別為：甲○○、 劉佳玲 、 王名偉 、己○○。
6、事發當日被告蓬萊潛水有限公司為謝麗華向國泰保險公司投保意外險。
7、謝麗華於潛水前尚暈船，精神不佳。
（二）爭執事項：
1、事發時的潛水活動是否為被告蓬萊潛水有限公司的正常實習潛水活動？
2、被告蓬萊潛水有限公司於謝麗華在事發地點潛水時，是否有替謝麗華投保意外保險的義務？
3、被告壬○○對於謝麗華下海潛水，是否應負保障其安全之義務？
4、原告之請求金額是否合理？
四、本院得心證之理由：
（一）被告蓬萊潛水有限公司債務不履行部分：
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文，原告主張被告蓬萊潛水有限公司違反廣告上之約定改在綠島鄉之大白沙海域進行海洋實習潛水課程，又未為謝麗華辦理保險，造成無法獲得理賠的損失等情，為原告提出被告蓬萊潛水有限公司之廣告1紙、代收款明細1紙、課程表1份、保險費繳費收據1紙、要保書1件為證，被告蓬萊潛水有限公司對於上開書證均不爭執真正，惟查：本次於綠島所進行的潛水活動係由被告壬○○提議，訴外人甲○○、己○○、丁○○等人共同邀約所發起的活動，此據被告壬○○陳稱：「畢業的那些學員，那時我們在墾丁時大家‧‧‧‧。我建議去綠島去玩，大家有採納。證人丁○○、證人丙○○、證人甲○○夫妻於九十三年二月底大家翻電話簿‧‧‧‧，翻到東隆那裡可以聯絡」等語；證人甲○○到庭結證稱：「當初大家一起約好要去綠島潛水，當時我們在學潛水時，都是壬○○教的，他也有與我們一同去潛水，我不記得約好的時間。我比較熟的人為葉先生、段先生，就說再找一個人去潛水，我們就一起到蓬萊報名，其實也不是報名。至於何時決定到東龍潛水，不記得。一起決定的人為我、葉先生、段先生，但是其他人如何約的，我就不知道」等語；證人乙○○證陳：「之前我與甲○○夫妻、丁○○大家約一約，談論一下，就自己去了」等語；證人己○○證稱：「那天我是與我朋友甲○○，他約一同去的」等語；證人丁○○證述：「當天我有下潛，當天那是我學長甲○○約我一起去的，他有向我表示地點、有關大概費用包含保險費、一同去的人有盧盛英、林玉娟。因為甲○○向我表示多少錢，我就繳給他，我沒有再去被告蓬萊潛水有限公司繳錢。我常常與甲○○一起去下潛，因為他是我學長，都是他出面約我」等語；證人李艷麗證稱：「我是丁○○找我去，都是丁○○在處理。而甲○○是因為潛水認識的，我們是自己去的，我們準備要去二天以上。我沒有與甲○○一起去，我們先到，隔天甲○○才來」等語；證人子○○陳稱：「當初九十三年三月下旬，當時有陳文財、乙○○、被告壬○○、甲○○、夫妻檔等人而是壬○○向我表示一群人要去潛水，總共多少人則不知道」等語，有關該潛水活動純粹由私人所發起情節均核符一致，上開證詞關於活動發起部分既無歧異，且因上開證人與被告蓬萊潛水有限公司並無利害關係，無偏袒之必要，而數熱愛潛水活動之人邀約共同潛水亦符常情，是上開證詞應屬可採。
2、雖原告以該次潛水活動在陸上部分被告蓬萊潛水有限公司主動為謝麗華向國泰人壽保險股份有限公司（以下簡稱國泰保險公司）辦理保險，而水上部分卻漏未向友聯產物保險股份有限公司（以下簡稱友聯保險公司）辦理保險，主張係屬被告蓬萊潛水有限公司實施學員之海上潛水實習活動疏未辦理保險之可歸責事由，並提出該次活動友聯保險公司之要保書、國泰保險公司之傳真報備單、旅行平安保險集體發單件名冊、保險費收據等件為證，被告蓬萊潛水有限公司亦對上開書證之真正並不爭執，然查：該保險之辦理情形，保險費均為參與該潛水活動人員自行繳納，此經證人乙○○證稱：「（問：你是否知道這包含二個保險費？）一般我們先到被告公司保一種，到了綠島時，在繳給甲○○另保險一種。至於綠島何時拿到保險資料，我就不知道。他叫我繳錢給他」等語；證人己○○證述：「他（按：即甲○○）會替我辦保險，我知道甲○○夫妻會去。我是偶而去，當時甲○○約我時，我知道有甲○○夫妻、乙○○、盧大哥。我去潛水時，都是甲○○告訴我要繳多少錢、幫我辦保險、丁○○因為甲○○向我表示多少錢，我就繳給他，我沒有再去被告蓬萊潛水有限公司繳錢」等語；證人甲○○證述：「保險部分，我個人會打電話給蓬萊投保，保費我自己去交給蓬萊，我記得己○○、丁○○有委託我代繳，我交給蓬萊公司的會計小姐，其他人都沒有代繳。我是一次繳費的，當時沒有確定人數。代繳時，我不知道有多少人要去。不是我們決定要去，而是我們一家人要去，而是有其他也要去。我沒有義務替他們繳費，我只是替他們代繳。至於安排車、住宿部分，我都不知道何人負責。我沒有收到東龍公司給我傳真要辦理保險的事我到蓬萊公司繳費只有保險金額。關於食、宿、交通、潛水費用東龍部分就在東龍那裡，於潛水完之後繳」等語；證人子○○證陳：「最後人數於他們傳真我們代辦他們投保路上、海上旅遊平安險保險傳單時確定人數。其他人為星期五到，而謝麗華星期六自己來，原本沒有準備謝麗華的房間，他們問我是否有房間時，我說只有壹個通舖，當天他們來綠島時，天氣很好適合潛水。我的意思是說星期五之前人員名冊給我，我才代辦保險，我沒有辦法強制他們辦理保險。至於謝麗華部分我的意思可能是他自己辦理保險。我們是會詢問他們是否要辦理保險，我沒有問謝麗華是否要辦保險，我也不清楚不知道他是否有辦保險」等語有關上開參與人員自行向被告蓬萊潛水有限公司繳納保險費，嗣又至綠島時再繳納另筆保險費予東龍潛水休閒度假中心之所屬人員子○○一致，復參以上開原告所提出訴外人友聯保險公司號碼：0034ＴＰＶ0000000的「個人旅行綜合保險」之保險單暨保險單收據，其要保人欄填載為被告壬○○及被保險人為被告壬○○等7人，另上開保險要保書有記載大旺保險代理人有限公司即ＦＭ東龍旅行社，電傳人經手人欄記載為吳佳陵，保單號碼：0034ＴＰＶ0000000的「個人旅行綜合保險」之保險單暨保險單收據，要保人欄填載為甲○○及被保險人為甲○○等4人，保險要保書亦記載大旺保險代理人有限公司即ＦＭ東龍旅行社，電傳人經手人欄記載為吳佳陵等登載事項，這與原告所另提國泰保險公司之傳真報備單上所載要保人即為被告蓬萊潛水有限公司不同，原告對於上開登載事項均不爭，是對照上開證詞，被告壬○○等一行人於出發前向被告蓬萊潛水有限公司繳付保險費後，嗣至綠島時再繳付保險費等情，前者應係被告蓬萊潛水有限公司代為辦理陸上部分之團體保險，後者則由東龍旅行社代辦海上部分之團體保險，這與一般團體出遊因旅遊方法之不同，而投保不同的保險，且團體保險一般由專業旅行社代辦，也較為經濟迅捷，是證人之證詞均符常理，自足為據，因此尚不能未為謝麗華辦理保險與否做為推測被告蓬萊潛水有限公司係辦理海上實習活動有疏失之依據，此外復查無其他證據顯示該次潛水活動係屬被告蓬萊潛水有限公司為謝麗華所辦理的實習活動，而應負有依約保險之義務，參照前揭規定，原告該部分的主張自不足採。
（二）被告壬○○與被告蓬萊潛水有限公司連帶賠償責任部分
1、按為達特定目的所組成彼此信賴互助並互負排除危難之團體，其成員彼此間應具有危險共同之地位，而在法律上負有防止結果發生之防止義務，苟該等成員不為其應為之防止行為，致發生與以作為之行為方式實現侵權行為要件情況相當的不作為，亦屬成立侵權行為。原告主張被告壬○○未盡迴護指導之責任令謝麗華於惡劣氣候下海至初學者不宜的潛水深度以致失蹤乙節，為原告提出受理查尋人口案件登記表1件、交通部中央氣象局衛星雲圖、地面氣候圖、風級浪高對照表各1件、開放水域潛水員手冊1份為證，被告否認該等氣候資料足證當日的氣候不佳也無所謂下潛深度極限的問題，經查：謝麗華為初學潛水者，且當日因暈船身體狀況不佳等情，為被告壬○○自承：「於二十七日早上他出現在綠島來時我才知道。尚未上船時，我就看到他的臉色蒼白，‧‧‧‧上船時，我就沒有注意到他的狀況。二十七日上船時，尚有一位小朋友王名偉，所以我的注意力都放在小朋友身上。‧‧‧‧。他是否有暈船我不知道，他有躺在躺椅上，幾乎每個人都有勸他不要下水」等語，與證人己○○證述：「我認識謝麗華，那是93年3月27日當天早上甲○○夫妻介紹給大家知道。我當天也沒有特別去看他的身體狀況，那天我認為他有暈船現象，因為他在船上休息」等語；證人丁○○證稱：「‧‧‧‧有勸他不要下水。據我所知，我的女朋友有勸他不要下水。我覺得那天海象不好，船一直在晃」等語；證人即當時所搭船舶船長庚○○證稱：「（問：是否記得謝麗華身體狀況如何？）我記得他是暈船，至於暈船程度我就不知道。當時後，我有下到下層問他身體如何，其他人都在船上也有問他暈船的情形，我也沒有看到他下水，是有看到她在海面上」等語；證人子○○證稱：「謝麗華在船上就已經穿好防寒衣，他沒有下水，有暈船現象而一直在船上。船上的人都有問他是否有關係，要不要先開船讓他回去，他說沒有關係。我從事潛水二十年了，暈船的人是否適合下水那是因人而異，若是我的責任範圍內，我的學員這樣子情形我不會讓他下水，因為身體已經不舒服了」等語；證人李艷麗證述：「她在船上暈船很嚴重，倒在那裡睡，我是一個人勸他不要下水，我向他表示：你人在暈船，不要勉強，不要下水。我跟他說了三次。因為我認為他坐船會暈船，就不可以下水。她表示：他人已經到這裡了。而我說：你這樣還趕下水？除了我之外，尚有丁○○、好幾個人跟他說不要下水」等語一致，上開證詞既與被告壬○○所述情節相符，且係當場參與潛水、駕駛船舶、從事嚮導等工作，自最為知悉謝麗華當時的狀況，所證事實當足為據，是謝麗華當時的身體狀況並不適合做深潛的活動。
2、而事發當時下水的深度，據證人庚○○證稱：「（問：當時船停在多深？）當時我的船，是停在深度二十到三十米左右」等語，且謝麗華當時係從事深潛的活動，亦據證人李艷麗證述當日參與潛水之人們下水三次，有看到謝麗華兩次潛水均是深潛等語明確，是謝麗華確於當日有從事深潛的活動且於事發該次雖未有人親見謝麗華深潛，但是既已深潛，最後一次的潛水也應屬深潛，此從證人乙○○所證述：「當時我們那群人都是為了深潛而去。至於我個人會深潛，就不會想要浮潛」等語顯見深潛遠比浮潛的娛樂性及剌激性均高，一旦深潛即不想再從事浮潛等情亦足佐明。但事發當時最後一次的下水前後，被告壬○○對於謝麗華的照護，據被告壬○○陳稱：「我的印象中謝麗華當天沒有潛水。就我們這一團，當天行程之中，是否有人浮潛我就不知道。我也不知道所謂資深、資淺是從而來。至於編組時，就有告訴他們不可以單獨下水。我當時是帶王名偉下水」，「（問：有無去看謝麗華是否適合潛水？是否有看到謝麗華船上著裝潛水裝備？）沒有注意那麼多。因為上午時，她還與大家說的很高興。我也不知道誰安排他與陳文財一組。當時沒有看到他，因為當時他都在二樓甲板的時間比較多，要下水的人在一樓著裝組合裝備」等語與證人李艷麗上開所證謝麗華有參與潛水活動情節已有不符，證人乙○○證述：「被告壬○○下水順序，就是會在前面先下水，先下水去看狀況。因為被告壬○○比較資深」等語；證人子○○復證稱：「當天下水時，先在水面集合，那時候謝麗華尚未下水，最先下水的人是我，我們下水時是以一群人下去，我打頭陣，壓陣的人是我助理 劉佑祥 。至於謝麗華是在我的助理前或之後下水我就不知道。下水當時壬○○約在我的左後方。我們潛水不會下潛三十米，初學者我會設定三十米以上，看狀況而可以下潛到幾米。我認為謝麗華當天暈船所以不可以下潛。當天海流不強。至於編組那是他們自己找的，陳文財我認識，那天他自己去，我不知道他與謝麗華一組。若是我與謝麗華一組為潛伴，他沒有能力下潛的話出狀況如呼吸急促時，我會將他帶出水面。當時在船上清點人數時發現少了二人，我馬上作搜尋，約十五分鐘我就報案。至於二人失蹤原因，我沒有辦法判斷。清點少了二人時，壬○○表示：不會吧，他們沒有下水」等語，證人庚○○證述：「我是將他們二人載在九孔即劉佑祥潛水的氣泡附近下水」等語，足認以子○○這般資深潛泳者也不贊同謝麗華潛水，但謝麗華從船上下水時卻尚在子○○所安排在後照顧潛水者之助理劉佑祥之後，且被告壬○○當時完全未在意謝麗華是否有參與潛水活動，屢於下水時即率先與領先群之潛水者一同潛泳，絲毫未注意可能下水的謝麗華是否有他人在後照護。
3、初學潛水者且從事開放海域的潛水活動時每因外在環境的變化及身體狀況是否得以承受有立即產生危險的可能，是初學潛水者須「限制潛水的深度在18公尺或更淺的地方」、「對於新的潛水狀況、活動或地區，請先獲得簡介，當你計畫在新的、陌生的地區潛水，我們建議你參加PADI體驗當地潛水，請記住某些潛水活動需要經特殊的訓練」、「潛水前請先收聽天氣預告，要評估潛水狀況，當時或是預期的狀況都要，而且，你只能在潛水環境狀況和你受訓時一樣好，或是更好的狀況下才潛水。情況不理想時應避免潛水」、「潛水前或是潛水後要避免喝酒，吸煙或是服用有危險性之藥物」，此據原告所提出開放水域潛水員手冊載述甚詳，因此共同參與是項活動者，若見有人身體狀況無法從事該活動時，自應積極勸阻，特別是初學者往往低估潛水活動的危險性，身為指導者更應強制阻止其可能從事之危險活動。本件謝麗華為一初學潛水者，已如前述，對其身體狀況是否適宜從事潛水活動，原本即無預估的能力，自不能聽憑其意志任意讓其決定是要從事潛水活動，而被告壬○○既身為謝麗華的潛水指導者，對謝麗華潛泳能力自較他人更為瞭解，且當日謝麗華身體已有不適，亦屬全體參與成員所明悉之事實，被告壬○○對於謝麗華可能堅持下水潛泳帶來立即危險乙節，更負有防止之義務，其竟均聽憑任意所為，參以前揭意旨，身為與包括謝麗華在內所有參與本次潛水之成員均居於共同危險照護地位之被告壬○○即屬出於過失之怠於履行應負之防止義務，並以未加以積欠勸阻或於潛水當時特意照護之不作為致謝麗華發生失蹤之結果，原告主張被告壬○○應對謝麗華因此所受的侵害負賠償責任，與法有據，應予准許。
4、按受僱人須因執行職務，不法侵害他人之權利者，始由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有明文，被告壬○○僅於被告蓬萊潛水有限公司招收學員交其授課訓練時，始為被告蓬萊公司之受僱人，於無學員時並不受僱於被告蓬萊公司，亦為兩造所不爭之事實，而系爭潛水活動之辦理又屬被告壬○○與他人私人間的交誼行為，已如前述，尚難認被告壬○○於該次潛水活動係屬執行被告蓬萊潛水有限公司之職務行為，是原告基於上開規定請求被告蓬萊潛水有限公司應與被告壬○○連帶負損害賠償責任，於法尚屬未合，自不應予准許。
五、按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第
1項定有明文。本件謝麗華因上開被告壬○○之過失侵害行為而生失蹤之結果，其既於下海潛水後因迷途無法上岸致生驚懼等精神上痛楚自當然應屬身體、健康上所受重大之侵害已如上述，是謝麗華精神上受有損害之事實，可堪認定。本院審酌被告係職業潛水教練，90年間的年所得曾查得為421,
160元、91年則為827,679元，有本院93年訴字第1787號卷宗所調閱被告壬○○所得申報資料在卷可稽，謝麗華則目前因失蹤全部財產均由原告管理，業如前述等兩造經濟狀況、社會地位、損害程度及其精神受損時間等一切情狀，認原告請求賠償之精神慰撫金3,500,000元尚屬過高，本院認應以3,000,000元較為相當。
六、按民法第217條第1項規定：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之」。事發當天謝麗華持意下水深潛乙節，為被告壬○○陳稱：「第一天我就告訴謝麗華我只可以上他的課從三月二十二到三月二十五日這四天其他時間要等我從綠島回來，然後他說他有去過綠島玩過，他說他有在花蓮玩，所以要到綠島玩，第二天上課，他向我表示只要浮潛那就沒有事情了。我告訴她在臺灣浮潛沒有執照，浮潛部分我沒有辦法替你作主，但是潛水部分絕對不可以。第三天二十四號，上課時，她還再提浮潛的事情，我告訴他這是你個人的事情，上課時有人打電話給他，他向打電話者表示他不去綠島。第四天二十五號上課時，辛○○來整理裝備，我就介紹他們二人認識，謝麗華與辛○○接洽，辛○○向我表示謝麗華可否去浮潛？我又作相同表示，我又表示海洋潛水也是去墾丁那裡三個點，不是去綠島。我認為我沒有任何權利去阻止他去浮潛，他也可以自己去海邊租裝備自己去浮潛。我是二十六日早上到，我的行程是三天的，後來謝麗華於二十六日下午打電話問我那裡的氣溫海溫，我告訴他氣溫二十七度，你最好不要來玩浮潛，若是要來玩浮潛，保險的事情要自己去投保。因為上課時，他就有向我表示他怕冷。因為當時他一直猶豫不定到底要不要來，所以我告訴他不要來浮潛」等語有關事前即制止謝麗華從事浮潛等情明確，核與證人辛○○於偵查時（臺灣高雄地方法院檢察署93年度他字第4610號卷）陳稱：「壬○○曾經制止她，她後來還是去了」等語相符，且謝麗華於自知暈船的情形下，仍從事深潛的活動，已如前述，其有自陷於險境情事，應足認定，謝麗華所為應與有過失致損害擴大，依上開規定，本院自得減輕原告請求之賠償金額至2,000,000元，始為適當。
七、綜上所述，原告基於侵權行為法律關係得請求被告壬○○賠償之金額應為2,000,000元及自起訴狀繕本送達之翌日之95年3月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予以准許，逾此範圍外之請求即屬無據，應予駁回。
八、本件兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰就原告勝訴部分，分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。
九、本件判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果已無影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，合依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國96年6月29日
民事第四庭法官古振暉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國96年6月29日
書記官陳展榮