裁判字號：最高法院90年台上字第6479號刑事判決
裁判日期：民國90年10月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第六四七九號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年八月十一日第二審判決（八十八年度上訴字第二九六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第六七五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第二級毒品安非他命牟利之概括犯意，先於民國八十七年五月中旬某日在屏東縣屏東市東方白宮ＫＴＶ店將安非他命一包（重一錢）以新台幣（下同）五千元之代價，售賣予 吳淑慧 ；後於同年八月中旬某日，在屏東市和生市場前，將安非他命六台兩以十五萬六千元之代價，售賣予 林美華 ；又於同年九月中旬某日在屏東師範學院側門，將安非他命六台兩以十五萬元六千元之代價，售賣予林美華；另於同年九月二十日在屏東市○○路郵局前，將安非他命二台兩以五萬二千元之代價，售賣予林美華，共得款三十六萬九千元。嗣於同年十月三日晚上十一時五十分許林美華因施用安非他命為警查獲，在屏東縣警察局屏東分局接受偵訊時，打電話予上訴人佯稱欲購買安非他命一公斤，上訴人答以：老闆六點剛回來，明日晚上才能出貨（即安非他命），並表示需先付訂金二萬元，約在屏東市○○路茗泉泡沫茶坊前見面，而於同月四日零時四十分許為埋伏警員查獲等情。因而維持第一審論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠毒品危害防制條例第四條第二項之非法販賣第二級毒品罪，以行為人在主觀上有圖利之意思，對所欲販賣之物，認識或知悉其為第二級毒品，同時於客觀上有實施販入、賣出或二者兼而有之行為，且其所販賣之標的物，屬於第二級毒品者，始屬相當。至於該「標的物」是否屬第二級毒品？應依嚴格證據以證明之。原判決論處上訴人販賣第二級毒品罪，無非以證人吳淑慧、林美華二人之供述為論據。然警察並未扣得供上訴人販賣第二級毒品之標的物。扣案之安非他命毛重三點一公克，原審又認係上訴人自行吸用，非供販賣之物，且未將該等粉末囑託專門機構鑑定，如何認定係安非他命而與本案有所關聯？原審採證顯有疏漏，遽行定讞，自不以招折服。㈡毒品危害防制條例第四條第二項之非法販賣第二級毒品罪，並不以販入後復行賣出為要件，只需以營利為目的，將第二級毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立。此項目的條件，應於事實欄為明確之記載，然後於理由內說明其所憑之證據，始稱適法。又所謂販賣與民法上買賣意義不盡相同。販之字義即係買賤賣貴，因而法律規範販賣行為應予處罰，當然含有意圖營利之意義在內，無須於條文中另行標明「意圖營利」字樣。原判決論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，雖於事實欄內略載：其有販賣第二級毒品安非他命牟利之概括犯意，然未於理由內說明其所憑之證據。徒以：邇來安非他命氾濫，治安機關查緝甚嚴，傳播媒體亦再三報導，販賣安非他命刑責甚重，設若無利可圖，衡情當無甘冒重典，而無償贈與予他人吸食之理？上訴人多次交付安非他命予吳淑慧、林美華吸用，應有營利之意圖，乃合理之推論等語，認定上訴人有販賣第二級毒品營利之意圖。似有以臆測之詞，推定犯罪事實之嫌，自屬可議。究竟上訴人販入安非他命後復行賣出，有無差價利潤可圖，攸關其犯罪構成要件之主觀要素，原判決事實記載欠詳、理由說明欠備，委有判決理由不備之違誤。上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十月二十五日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十月二十九日