裁判字號：最高法院85年台上字第4853號刑事判決
裁判日期：民國85年10月11日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十五年度台上字第四八五三號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十一月十四日第二審判決（八十四年度上訴字第五一九九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第六六二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依據上訴人甲○○坦承犯罪，共犯 吳逸烽 （已判處罪刑確定）、練向書（另案由第一審少年法庭處理）等之供述，相互情節相符，以及被害人 陳建誠 之指訴，台北市立和平醫院之診斷書、照片，暨上訴人夥同多人以拳頭粗、三公尺長木棍，毆打被害人頭部，於倒地後仍繼續毆打，致被害人頭部之頂骨被打凹陷性骨折、顱內出血、額葉硬腦膜外及硬腦膜下血腫等情，認定上訴人有殺人犯意，雖未發生死亡之結果，仍應成立殺人未遂罪，應依刑法第二百七十一條第二項第一項論處，並依同法第二十六條前段減輕其刑，又其行為時為十四歲以上未滿十八歲之少年，有其身分證之年籍資料可憑，應依同法第十八條第二項之規定遞減其刑。上訴人與少年吳○烽、練○書、林○威、劉○志（後二人少年法庭另案處理）等之間，有犯意聯絡、行為分擔均為共同正犯，應依刑法第二十八條論處，因而撤銷第一審之不當判決，改判論上訴人以共同殺人未遂罪，並審酌上訴人之品行、年齡、犯罪情節、犯罪後態度、事後與被害人成立民事上和解等一切情狀，從輕量處有期徒刑二年六月，而以上訴人否認犯罪及辯解為無可取；數人以木棍毆打一人頭部，於倒地後仍繼續毆打，亦無主張成立正當防衛之可言。而上訴人已自白參與犯罪，與共犯吳逸烽為相符之供述，則證人 陳慧真 係上訴人之女友，證述上訴人未參與毆打，與卷證不符，自為迴護之詞。共犯之一林○威係最後到案，第一審少年法庭同一法官，依少年管訓事件處理，認其觸犯傷害之罪，予以裁定保護管束處分；原判決之事實認定仍不受其拘束，逐一予以指駁說明。上訴意旨置原判決明確論斷說明於不顧，仍執前詞否認犯罪，漫指原判決採證違法，謂係陳建誠持刀，泛言幫助而已，為單純之事實上爭執，並泛詞指摘原判決對其在原審之辯解，未採信證人陳慧真之證言為違法云云。並未依據卷內訴訟資料，具體指明原判決究有何判決不適用法則或如何適用法則不當，全憑己見，對原判決認事採證職權之合法行使，任意指摘，殊不足據以辨認原判決已具備違法之形式，自非適法之第三審上訴理由，揆之首揭說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國八十五年十月十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官紀俊乾
法官吳雄銘法官劉敬一法官洪清江法官林文豐右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十月十六日：