裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年侵上訴字第67號刑事判決
裁判日期：民國108年10月22日
裁判案由：家暴妨害性自主等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度侵上訴字第67號上訴人即被告0000-000000Z選任辯護人 謝明佐 律師（法扶律師）上列上訴人因家暴妨害性自主等案件，不服臺灣高雄地方法院10
7年度侵訴字第54號，中華民國108年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第7126號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、0000-000000Z與代號0000-000000號成年女子間（上2人真實姓名年籍均詳卷，下分稱甲男、乙女）具母子關係，屬家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。而甲男、乙女居無定所，並倚賴乙女行乞維生，詎甲男於民國107年
1月19日10時47分許至同日11時30分許間（起訴書誤載為「
9時至11時35分許」），先前往高雄市鳳山區大東醫院門口，將乘坐輪椅行乞之乙女推至大東轉運站候車亭休憩後，因向乙女討取金錢未果，明知乙女下肢殘障不良於行，並領有重度身心障礙證明，屬具有身體障礙之人，竟仍基於傷害直系血親尊親屬之犯意，先用力推乙女輪椅，致乙女從輪椅跌落地上，復推輪椅碾壓乙女，致乙女因此受有頭部鈍傷、腹部鈍傷。而乙女跌落在地後，甲男復另行基於對身體障礙之人強制性交之犯意，不顧乙女抗拒、哭泣，先強行脫去乙女褲子，再以手指強行插入乙女陰道約2分鐘，造成乙女會陰部下方有0.5公分、0.3至0.5公分之2處撕裂傷。嗣經乙女呼救，由路人嵇○○（未滿18歲之少年，真實年籍姓名詳卷）報案，為警獲報到場將乙女送往長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）急診治療，並調閱監視器畫面而循線查悉上情。
二、案經乙女訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本件被告即甲男所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，為避免被害人身分遭揭露，且因被告甲男、告訴人乙女為母子關係，故本判決對於告訴人、被告之姓名、年籍及地址等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，檢察官、被告及其辯護人就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據，且本院審酌該等證據作成情況均無不適當之情形，是依前開規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定被告犯罪所憑證據及理由：
（一）訊據上訴人即被告甲男（下稱被告）就上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即告訴人乙女證稱：當天被告推伊乘輪椅到大東轉運站候車亭，之後因向伊索討800元不成，就用力推伊的輪椅，讓伊跌倒導致伊頭部受傷，跌倒之後被告再推輪椅碾壓伊，又導致伊腹部受傷，然後被告又強脫伊的外褲，伊有掙扎不讓被告脫，外褲被脫掉後，被告用手指頭插入伊的陰道約2分鐘，在過程中伊會痛且有哭，之後被告離開現場，伊才請在公車站等車的人幫伊叫救護車等語詳盡（原審卷第349-356、358-362頁、偵卷第34-36頁、警卷第7-11、13-14頁）、證人即案發現場附近民眾 陳昶宏 於原審證稱：伊是在大東轉運站對面的麵店工作，伊知道平常被告是幫告訴人推輪椅在大東轉運站行乞為生，伊當天看到被告用力推輪椅使告訴人跌倒在地，然後推輪椅碾壓告訴人3次以上，告訴人因為疼痛哭叫的很大聲，聽起來是難過叫的聲音等語明確（原審卷第363-3
65、367-368頁、偵卷第17-18頁、警卷第16頁）、證人即在場少年嵇○○於原審則證稱：伊當時是聽到有人在哭，且看到告訴人躺在地板，後來因告訴人喊救命，伊就起來看一下告訴人，告訴人向伊表示找人救她，伊就打了11
9報案，當時告訴人下半身沒有衣物且在哭泣等語甚明（原審卷第371-372、376頁、偵卷第18-19、警卷第20-2
2頁）、證人即消防救護人員 張喬富 、 黃振邦 於偵查均證稱：當天到達現場後發現告訴人沒有穿褲子等語（偵卷第26頁）之證述相符，且有大東轉運站現場監視器擷取影像照片、案發地點照片【被告自107年1月19日10時47分許起實施本案犯行】（警卷第23-29頁）、高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）107年4月18日高市警鳳分偵字第10770421407號函檢送警員 黃旻暄 107年4月12日職務報告（偵卷第3-4頁）、鳳山分局107年5月14日高市警鳳分偵字第10771756700號函檢送內政部警政署刑事警察局107年5月7日刑生字第1070010786號鑑定書【鑑定結論：2.被害人陰道深處棉棒檢出一男性Y染色體DNA-
STR型別、與涉嫌人男性Y染色體DNA-STR型別相符，不排除來自被告或與其同父系血緣關係之人】（偵卷第39-4
6頁）、高雄長庚紀念醫院108年1月4日長庚院高字第1080150917號函檢送告訴人於107年1月19日就醫紀錄（原審卷第93、95-119）、身心障礙證明影本【障礙等級：
重度；障礙類別：第7類（即肢體殘障者）】、長庚醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書【檢查結果為：1.頭面部：
頭部鈍傷；2.胸腹部：腹部鈍傷；陰部：會陰部撕裂傷兩處，各約0.5公分】、長庚醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書【頭面部：左額頭擦傷約1x3cm、陰部：右小陰唇撕裂傷（新）約0.3至0.5cm，處女膜六點鐘方向新撕裂傷約0.5cm、三點鐘及九點鐘方向陳舊性撕裂傷各約0.5c
m】、性侵害案件被害人調查表（一）、（二）、性侵害犯罪事件通報表【時間：107年1月19日11時，場所：大東轉運站內】、家庭暴力事件通報表、告訴人指認被告犯罪嫌疑人紀錄表、證人陳昶宏指認被告犯罪嫌疑人紀錄表、證人嵇○○指認被告犯罪嫌疑人紀錄表、證人陳昶宏查訪紀錄表、緊急救護案件紀錄表【報案時間：107年1月19日上午11時30分9秒】、警員黃旻暄107年1月20日職務報告、鳳山分局偵查隊受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表（見卷內彌封袋）在卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符，應堪採為論罪科刑之依據。
（二）綜上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第277條業於民國108年5月29日經總統公布修正施行，並自同年5月31日起生效。修正前之刑法第277條第1項原規定：「傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。」，修正後之條文則為：「傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，新法提高法定刑上限，是本案經新舊法比較之結果，新法顯然不利於被告，自應適用被告行為時之法律即修正前之刑法第277條第1項規定論處。
（二）論罪
1.按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，謂家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與告訴人為母子關係，故二人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。本案被告傷害告訴人、對告訴人實施強制性交行為，為家庭暴力防治法第2條第1款之家庭暴力，且構成刑法上之傷害罪、加重強制性交罪，惟因家庭暴力防治法對於傷害罪及加重強制性交罪並無科處刑罰之規定，應依刑法之規定論罪科刑，合先敘明。
2.按強制性交罪之成立，以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交者為要件。所謂「強暴」，係指直接或間接對被害人之身體加諸有形強制力，以圖排除被害人抗拒；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理致未為抗拒而言。而所謂「違反其意願之方法」，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須在客觀上得以妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當（最高法院99年度台上字第356、5839號判決意旨參照）。又綜觀刑法第10條第5項對性交定義的立法過程、法條的文義，及為保護個人性自主決定權的立法目的，堪認關於性交行為之成立，不以行為人主觀上欲興奮或滿足性慾為必要，祇要行為人非基於醫療或其他正當目的而為該條文所規定的性侵入行為，即屬刑法第十六章妨害性自主罪所稱之「性交」行為，不以行為人主觀犯意，在滿足其個人之性慾為必要（最高法院107年度台上字第1614號、102年度台上字第1471號判決意旨參照），被告不顧告訴人抗拒、哭泣，先強行脫去告訴人褲子，再強行以手指插入有身體障礙之告訴人陰道之行為，自屬以強暴之方式對有身體障礙之人為強制性交行為。是核被告所為，係犯刑法第222條第1項第3款對身體障礙之人強制性交罪、第280條、第277條第1項傷害直系血親尊親屬罪；並就傷害直系血親尊親屬罪部分，應依刑法第280條規定，加重其刑。而被告於對告訴人為強制性交行為時，所造成之會陰部下方0.5公分、0.
3至0.5公分之2處撕裂傷之傷害，應為被告實施強制性交行為時之強暴行為所生之當然結果，不另論傷害罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
3.按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，業經司法院大法官會議解釋第775號解釋在案。是以，刑法第47條第1項累犯應加重本刑（含「最高本刑」及「最低本刑」）之規定，並未遭宣告違憲而不予適用，而依據上開解釋意旨，僅於適用累犯之法律效果時，如不分情節而一律加重「最低本刑」，即有違罪刑相當原則，而違反憲法第8條、第23條之憲法誡命。因此，於被告符合累犯規定時，法定最高本刑固應加重，惟是否應加重最低本刑，即應就符合累犯要件之被告審酌是否具有特別惡性、刑罰反應力高低等因素而為裁量。查被告先前因妨害性自主案件經原審法院以99年度訴字第1350號判決認定犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪並處有期徒刑1年4月，經本院以100年度侵上訴字第1042號判決、最高法院以100年度台上字第7064號判決分別駁回被告上訴確定，又因搶奪案件經原審法院以100年度訴字第17號案件判決處有期徒刑7月確定，再因妨害自由案件經原審法院以101年度訴字第932號判決處有期徒刑4月確定，後經定應執行有期徒刑2年確定，於102年12月13日徒刑執行完畢出監；復因竊盜案件，經臺灣橋頭地方法院以106年度簡字621號判決處有期徒刑3月確定，並於106年11月30日徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均應為累犯，惟被告於出監後，於5年內再犯同為妨害性自主案件且罪質更加嚴重之本案加重強制性交行為，且被告於106年11月30日甫因徒刑執行完畢出監，然出監後未及2個月，即於107年1月19日再犯本案強制性交、傷害犯行，堪信被告未因其先前入監服刑而矯正其行止，況本案被告係對有身體障礙之生母為加重強制性交及傷害行為，惡性重大，審酌上情，認被告所犯均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（三）原審認被告犯行明確，適用刑法第2條第1項前段、第22
2條第1項第3款、第277條第1項（修正前）、第280條、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之
1第1項、第2項前段規定，並審酌被告與告訴人為母子關係，告訴人年事已高，下肢又不良於行，而被告正值壯年，四肢健全，被告理應負擔照顧告訴人之責，但被告不思自食其力以求溫飽並奉養告訴人，反由告訴人以每日外出乞討及領取社會補助，作為被告、告訴人之經濟來源，被告對此未曾反思其未能盡人子之責，卻在明知告訴人有肢體障礙而難以反抗之情況下，竟僅因未能向告訴人索得金錢，即對為其生母之告訴人為傷害行為，復實施強制性交犯行，被告之犯罪動機惡劣非常、品行非善。再者，被告實施本案犯行之手段，係在大東轉運站之有不特定人出入之大庭廣眾下，將告訴人自輪椅推落在地後，復推輪椅碾壓告訴人，致使告訴人受有上開傷勢，再強脫告訴人外褲並以手指對告訴人強制性交之時間長約2分鐘之久，其犯罪手段亦難以容忍。又本案發生後，被告就強制性交犯行部分，於警詢、偵查、本院準備程序中，始終否認犯行，直至訊問證人完畢後，方坦承本案犯行，亦難認被告於犯後即知悉其行為之不當，其犯後態度難謂良好。末以告訴人雖於原審審理中表示：「我願意原諒被告，給被告一個機會，請鈞院從輕量刑。被告對我做這種事情，我也願意原諒他，因為被告是我兒子，我只有一個兒子」等語（原審卷第399頁），然告訴人於原審作證回顧被告本件犯行時證稱：「（問：過程中你有叫或哭或什麼動作）我有哭」、「（問：被告做這個動作，妳是否很難過？）是，我很難過（當庭哭泣）」、「（問：妳覺得被告用手指頭欺負妳這個動作，妳是否很難過？）是，我很難過」、「（問：被告對妳做這種事情，是否會讓你覺得身為女生被污辱、很害怕，才會在現場哭泣？）是」，可知告訴人心中仍難掩悲痛，但身為被告母親，於被告將面臨最輕本刑為有期徒刑7年以上之制裁時，亦難捨被告於不顧，本院深感告訴人對被告之母愛，然而被告本案所犯，悖於人倫，行徑惡劣，量刑不宜過輕，故本院審酌前述被告之犯罪動機、犯罪手段、被告之品行、與告訴人之關係、違反告訴人性自主意識之嚴重性甚高、造成告訴人傷害甚深，並考量被告為國中肄業之智識程度，離婚、1子女由前妻扶養之家庭狀況，先前曾擔任搭蓋鷹架工作之經濟狀況等一切情狀，就傷害直系血親尊親屬罪部分量處有期徒刑8月，就對身體障礙之人強制性交部分量處有期徒刑7年10月。另斟酌被告本案所犯傷害直系血親尊親屬罪及加重強制性交罪之犯罪態樣相異、犯罪時間尚屬密接等情狀，併定應執行刑有期徒刑8年4月。並說明本案扣案之告訴人衣物1套（含長袖上衣1件、短褲1件、內衣1件）、告訴人外陰部棉棒、陰道深處棉棒、告訴人陰部抹片、告訴人口腔棉棒、告訴人口腔抹片、告訴人唾液各1件等物，均非被告所有之物，不予宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：原審量刑過重，請從輕量刑云云。然刑法第222條加重強制性交罪最輕本為7年以上有期徒刑：刑法第27
7條第1項傷害罪之法定刑為3年以下有期徒刑，拘役或
1千元以下罰金；被告犯傷害直系血親尊親屬罪應加重其刑，又係累犯，依法應加重其刑；且參諸被告犯罪情節，原判決之量刑應屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國108年10月22日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官吳佳頴法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年10月22日
書記官陳勃諺附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第277條（傷害罪）傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。
中華民國刑法第280條（傷害直系血親尊親屬罪）對於直系血親尊親屬，犯第二百七十七條或第二百七十八條之罪者，加重其刑至二分之一。