裁判字號：臺灣高等法院108年勞安上易字第2440號刑事判決
裁判日期：民國109年06月17日
裁判案由：職業安全衛生法等
臺灣高等法院刑事判決108年度勞安上易字第2440號上訴人即被告 鄭博文 選任辯護人 陳鄭權 律師
王建偉 律師上列上訴人即被告因違反職業安全衛生法等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審勞安易字第4號，中華民國108年9月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第15624號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭博文以承包水電工程為業，為從事業務之人， 張英強 則為鄭博文臨時僱用之工作人員。鄭博文於民國106年7月12日上午，指揮張英強前往桃園市○○區○○街000巷0弄00號尚佳纖維股份有限公司（下稱尚佳公司），擔任鄭博文所承包該公司膨脹槽雨遮鐵皮浪板更換工程（下稱本案工程）之現場施工人員，鄭博文本應注意對於使用之移動梯，應採取防止滑溜或其他防止轉動之必要措施，另對於高度2公尺以上之工作場所邊緣及開口部分，勞工有墜落之虞者，應設有適當強度之圍欄、握把、覆蓋等防護措施，而依當時現場一切情狀，無不能注意之情事，竟疏未注意及此，於現場無上開防止墜落措施之情況下，即貿然由張英強等人進行上開工程，於同日上午10時許，張英強與 戴士鴻 至屋頂施工，由張英強扶持戴士鴻所站立之梯子，嗣因梯子突向側邊滑開，致張英強跌落該處屋頂外側山溝內，受有背後傷口感染併敗血症、第5、6胸椎爆裂性骨折併滑脫、頸椎狹窄併脊髓損傷、兩側血胸術後胸管置入、右側第4、5、6、7肋骨骨折、左側第3、4肋骨骨折、右側鎖骨骨折及肋膜積水等傷害，雖經送往長庚醫療財團法人 林口 長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）診療，仍遺留殘存肢體無力症狀，屬其他於身體或健康難治之重傷害。
二、案經張英強訴請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告鄭博文、辯護人於本院準備程序及審理時對於該證據均未爭執證據能力【見本院卷第81至82、183至184頁；檢察官於本院準備程序時並稱同意作為證據使用等語（見本院卷第81至82頁）】，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該證據具有證據能力。
(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告、辯護人於本院準備程序及審理時對於該等證據亦均未爭執證據能力【見本院卷第81至82、184至186頁；檢察官於本院準備程序時並稱同意作為證據使用等語（見本院卷第81至82頁）】，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)訊據被告矢口否認有何業務過失致人受重傷之犯行，辯稱：我不是雇主，我只是介紹工作給戴士鴻，本案雇主應該是戴士鴻，案發時我並沒有在現場，因為當天剛好有別的事情，我去另外的公司做維修工程，實際情形只有當事人知道，戴士鴻當時是找 孫嘉宏 去做屋頂工程，孫嘉宏當時也是戴士鴻員工，並非我的員工，他是臨時調工的，張英強是戴士鴻找來的云云。辯護人則為被告辯護稱：被告於案發前根本不認識張英強，不是張英強的雇主，被告不可能請張英強去現場施作工程，被告確實並非張英強之雇主，是戴士鴻僱請張英強來施作本案工程，並不是被告找張英強施作本案工程；被告沒有指揮張英強要前往尚佳公司廠房屋頂施作本案工程，因為是戴士鴻去找張英強到本案工程現場施作，並不是被告，且實際上被告在事發當天根本沒有去尚佳公司，也不知道戴士鴻跟張英強他們有去尚佳公司施作，被告根本不可能負責工地現場管理，客觀上不可能就工地現場是否有符合安全規定之情況做任何的注意，被告沒有任何的過失責任；當初是因為戴士鴻不知道尚佳公司在何處，被告才帶戴士鴻去尚佳公司工地現場看，讓戴士鴻瞭解他要承包的廠房屋頂工程在哪裡，也請戴士鴻他自己手寫開立他字卷41、42頁的估價單，張英強也證稱他跟戴士鴻約定有薪資報酬，本案工程當然是由戴士鴻承攬施作，並不是由被告所承攬，而且張英強有跟戴士鴻討論現場工程要怎麼施作，現場施工都是由戴士鴻來負責指揮安排，也不是被告，所以戴士鴻確實是張英強的雇主，被告沒有辦法對張英強做任何的指揮監督，被告客觀上既然無法預見施工現場有存在未符合安全規定的危險，被告根本就沒有違反任何的注意義務，對於張英強自屋頂跌落受傷的意外，被告並無任何應注意並能注意而不注意的業務過失責任或過失責任，所以被告並無涉犯修正前刑法284條第2項業務過失致重傷罪云云。
(二)經查：
1.告訴人張英強與戴士鴻、孫嘉宏於106年7月12日前往尚佳公司施作本案工程，於同日上午10時許，告訴人與戴士鴻在屋頂施工，告訴人為站在梯子上施工之戴士鴻扶梯子，後因梯子突然向側邊滑開，戴士鴻掉落至屋頂，告訴人則掉落至屋頂外側山溝內，受有背後傷口感染併敗血症、第5、6胸椎爆裂性骨折併滑脫、頸椎狹窄併脊髓損傷、兩側血胸術後胸管置入、右側第4、5、6、7肋骨骨折、左側第3、4肋骨骨折、右側鎖骨骨折及肋膜積水等傷害，雖經送往林口長庚醫院治療，仍遺留殘存肢體無力症狀，屬其他於身體或健康難治之重傷害等情，業據證人即告訴人、證人戴士鴻及孫嘉宏於原審證述明確（見原審卷第70至78、88至94頁反面、第113至119頁反面），且有林口長庚醫院106年11月16日、106年12月7日、107年7月10日診斷證明書（見他字卷第5、6頁、偵字卷第10頁）、長庚醫療財團法人桃園長庚紀念醫院106年11月7日診斷證明書（見偵字卷第9頁）、勞動部職業安全衛生署107年2月6日勞職北1字第1070050999號函暨所附「承攬尚佳纖維股份有限公司膨脹槽雨遮鐵皮浪板更換工程之事業單位鄭博文所僱勞工張英強發生墜落災害受傷之案情資料」（見他字卷第32至35頁反面）、林口長庚醫院107年3月16日（107）長庚院法字第0258號函及108年6月4日長庚院林字第1080450521號函（見他字卷第60頁、原審卷第110頁）等存卷可考，此部分事實，堪以認定。
2.被告為告訴人之僱用人
(1)按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約」、「如依情形，非受報酬即不服勞務者，視為允與報酬」、「未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付」，民法第482條、第483條第1項、第2項分別定有明文。次按「代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之」、「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力」，復為民法第167條、第103條第1項所明定。
(2)告訴人、證人戴士鴻、孫嘉宏證稱伊等係受僱於被告等節，互核一致①告訴人於原審證稱：孫嘉宏是鄭博文的員工，孫嘉宏沒
辦法1個人完成工作，所以鄭博文就要求孫嘉宏再找2個人來幫忙，孫嘉宏找我跟戴士鴻去，我是因為孫嘉宏來找我跟戴士鴻去工作，我才知道鄭博文這個人，報酬就是日薪新臺幣（下同）2,300元至2,500元左右，由鄭博文發薪水，因為孫嘉宏是跟鄭博文做，是由鄭博文跟尚佳公司接觸的，薪水怎麼發我不清楚，應該是工作完成才會發薪水，就我所知這個工程戴士鴻有去跟鄭博文到現場看過，知道哪裡要怎麼施作、修改，因為孫嘉宏是鄭博文的員工，他今天叫孫嘉宏找我們去，鄭博文不是雇主，那誰是雇主，就是有鄭博文這個人我們才有這個消息，才有這個工作可以去等語（見原審卷第70至78頁）。告訴人已證稱係被告要求孫嘉宏再找2個人來幫忙完成本案工程，孫嘉宏即找戴士鴻及告訴人去施作，戴士鴻有跟被告到現場看過，知道哪裡要怎麼施作、修改等情明確。
②證人戴士鴻於原審證稱：當時我剛好沒有工作，會去做
這個工作是透過孫嘉宏跟鄭博文，我算是做臨時工的，鄭博文有說要找2、3個人，因為張英強也常去我家，當時他也沒有工作，我問張英強要不要去尚佳公司工作，具體施工內容是鄭博文跟我哪些遮雨棚要拆掉，然後換新的，我、張英強及孫嘉宏的薪資是鄭博文要給的，106年7月12日施工前沒有跟鄭博文約定好1天的薪水等語（見原審卷第88至94頁反面），證稱伊之所以會做本案工程係透過孫嘉宏跟被告，當時告訴人也沒工作，伊就問告訴人要不要去尚佳公司工作，被告有跟伊說具體工作內容，伊與告訴人的薪資是被告要給的等情明確。
③證人孫嘉宏於原審證稱：106年7月12日有到尚佳公司龜
山區湖山街180巷1弄10號去施作屋頂鐵皮浪板更換工程，當天是跟戴士鴻、張英強一起去施作，因為鄭博文叫我找人去施作，我找戴士鴻，然後戴士鴻再去找張英強，我們3個人一起去做的。鄭博文是我的老闆，我是他的員工，性質跟戴士鴻、張英強一樣都是臨時工。鄭博文跟我講尚佳公司的浪板要更換後，鄭博文有帶我去看，跟我講爛掉的地方要換，且要我找人做，我先找戴士鴻問戴士鴻要不要去做這個更換浪板的工程，戴士鴻他現在沒有工作，說有工作就做，所以就說好，戴士鴻有去看，然後戴士鴻說人他來找，我沒有無問戴士鴻說他們的薪水如何計算，反正臨時工都是1天2,500元等語（見原審卷第113至119頁反面），亦證稱被告叫伊找人去施作本案工程，伊找戴士鴻，戴士鴻再去找告訴人，3個人一起做本案工程，被告是伊老闆等情。
④觀諸告訴人、證人戴士鴻及孫嘉宏上開證述情節，對於
被告委請孫嘉宏找2個人一起施作本案工程，孫嘉宏即去找戴士鴻，戴士鴻再找告訴人，3人一起施作本案工程，被告是伊等老闆等重要情節證述相互一致，堪以採信。
(3)證人即尚佳公司代表人 李沈瑞珍 業已證稱有請被告幫忙施作本案工程，且對應窗口為被告①證人李沈瑞珍於偵查證稱：「（問：你是把工作交給何
人做？情形為何？）公司要做維修，委託鄭博文幫我找工人來做，就請鄭博文來幫我估價，總共是4萬3,000元，他就幫我承攬這個工程」等語（見他字卷第38頁反面）；於本院證稱：「（問：被告或戴士鴻有無跟妳談到施作系爭工程價格一事？）估價單是工資部分有拿回來。因為本案工程的材料有估出來，材料是我們自己買」、「（問：妳當時就知道估價單的價格是誰開的？）工資部分是戴士鴻開的」、「（問：工資估價單跟材料估價單都是被告交給妳？）是」、「【問：（請求提示他卷第38頁背面第4行）檢察官問『工作交給何人做？情形為何？』，妳答稱『公司要做維修，委託鄭博文幫我找工人來做，我就請鄭博文來幫我估價，總共是4萬3,000元，他就幫我承攬這個工程』，當時狀況是否如此？】是」、「（問：妳於偵查中回答的『承攬』是何意思？）我不知道」、「（問：本件工程是否是妳叫被告幫妳施作？）因為被告是做吊車修理，我知道他不會做鐵皮，我拜託他去找認識的人幫我完成工程」、「（問：估價的人是被告還是被告找來的人？）當初估價材料是被告幫我算的，我們有交錢給他去買材料回來，工資部分是叫戴士鴻會做的人來估算，叫他來算材料大約要多少，被告算一算叫我買材料給戴士鴻做，戴士鴻是收工資部分，報價是報工資部分」、「（問：材料是被告幫妳買的？）是」、「（問：妳如果要找人都是找被告？）是」等語（見本院卷第146至151頁）。
②觀諸證人李沈瑞珍上開證詞，不論證人李沈瑞珍是否知
悉「承攬」之確切意思，然已可認定尚佳公司有請被告幫忙施作本案工程，且對應窗口係被告，所需材料費用係由被告提出，證人戴士鴻僅提出工資費用等情，要無疑義。
(4)勾稽以上，被告受尚佳公司委託幫忙施作本案工程，便委請其原本僱用之孫嘉宏找2個人一起施作本案工程，孫嘉宏即去找戴士鴻，戴士鴻再找告訴人一起施作本案工程，被告有帶戴士鴻至施工現場，具體說明應施作項目，被告並向尚佳公司提報由其所估算材料費用，以及由戴士鴻估算之工資費用，而尚佳公司就材料費用及工資費用之給付對應窗口係被告，戴士鴻等人並無直接對應尚佳公司等節，堪可認定。縱被告未與尚佳公司簽訂任何施作本案工程之書面契約，仍無礙於被告實質承包本案工程之認定。辯護人辯稱被告鄭博文沒有承攬本案工程云云，不足採信。
(5)準此，被告既承包本案工程，而孫嘉宏因被告要求找工人前往尚佳公司施作本案工程，孫嘉宏因被告授權而找尋工人前往施作本案工程，顯為被告之代理人，孫嘉宏以日薪2,000元至2,500元臨時工報酬詢問戴士鴻是否願意施作且同以日薪2,000元至2,500元臨時工報酬找其他工人一同前往施作，經戴士鴻同意並找告訴人一同前往施作，孫嘉宏顯係以被告之代理人身分與戴士鴻、告訴人約定僱傭契約，當然直接對被告發生效力，被告確為告訴人之僱用人，要無疑義。被告辯稱本案雇主應該是戴士鴻云云，要無足採。
3.被告為職業安全衛生法所稱之雇主
(1)按「本法用詞，定義如下：一、工作者：指勞工、自營作業者及其他受工作場所負責人指揮或監督從事勞動之人員。二、勞工：指受僱從事工作獲致工資者。三、雇主：指事業主或事業之經營負責人」，職業安全衛生法第2條第1款至第3款分別定有明文。所稱「事業主」乃事業之經營主體，其在法人組織為該法人，個人企業則為企業之主；「事業經營負責人」，則為法人之代表人、經授權實際管理企業體或事業單位之實際負責人（如廠長、經理人等）（最高法院106年度台上字第821號判決意旨參照）。且所謂雇主，在承攬關係中，係指承攬人；再承攬者，則係再承攬人而言（最高法院87年度台非字第103號判決判決意旨參照）。
(2)被告向尚佳公司承包本案工程，被告顯為承攬人，其以日薪方式僱用孫嘉宏、戴士鴻及告訴人從事本案工程施作，業詳述如前，被告自屬職業安全衛生法第2條第3款所稱「雇主」，且勞動部職業安全衛生署亦同此認定，有勞動部職業安全衛生署107年2月6日勞職北1字第1070050999號函暨所附「承攬尚佳纖維股份有限公司膨脹槽雨遮鐵皮浪板更換工程之事業單位鄭博文所僱勞工張英強發生墜落災害受傷之案情資料」存卷可參（見他字卷第32至35頁反面），堪認本案承攬關係係存在於被告與尚佳公司間，被告並未將工程再承攬給他人，被告為職業安全衛生法第2條第3款稱之「雇主」無誤。
4.被告過失行為與告訴人所受重傷害結果間，有因果關係按「雇主對下列事項應有符合規定之必要安全衛生設備及措施：……五、防止有墜落、物體飛落或崩塌等之虞之作業場所引起之危害」、「雇主對於使用之移動梯，應符合下列之規定：……四、應採取防止滑溜或其他防止轉動之必要措施」、「雇主對於高度在2公尺以上之工作場所邊緣及開口部分，勞工有遭受墜落危險之虞者，應設有適當強度之護欄、護蓋等防護設備」、「雇主為前項措施顯有困難，或作業之需要臨時將護欄、護蓋等拆除，應採取使勞工使用安全帶等防止因墜落而致勞工遭受危險之措施」，職業安全衛生法第6條第1項第5款（職業安全衛生法第6條雖於108年5月15日修正公布，但此項款並未修正）、職業安全衛生設施規則第229條第4款、第224條第1項、第2項分別定有明文。被告承包本案工程並命其所僱用人員進行高空作業時自應遵守上開規定，且依當時現場等一切外在情形，亦無不能注意之情形，竟疏未注意致告訴人受有如事實欄一所示重傷害，被告就此顯有過失，且其過失行為與告訴人所受前開重傷害結果間，有相當因果關係，足以認定。又依卷證資料，固無從確實知悉孫嘉宏、戴士鴻及告訴人自身於現場施作時是否有其他應注意能注意而不注意之情節，然此充其量僅屬孫嘉宏、戴士鴻是否另有過失責任及告訴人是否與有過失之問題，無礙被告本案過失情節之認定，附此敘明。
5.被告及辯護人所為其他辯解不可採之理由
(1)被告雖辯稱：戴士鴻在之前勞安筆錄裡供稱107年6月底他有跟我配合過，結果他在民事還是刑事一審的時候他供稱只有這件換屋頂工程，只有配合做這1件，可見戴士鴻供詞不是很正確的論述；張英強也供稱他有幫戴士鴻做過，他說是戴士鴻的親戚，地點在龜山，當時我有請庭上傳 簡誌偉 來當證人，因為當時戴士鴻配合的時候是在簡誌偉他們的工廠，我介紹戴士鴻去那邊更換屋頂工程，戴士鴻他去2次，第2次也是找張英強去，所有費用都是由簡誌偉他們支付的，他們供詞出入很大云云。惟告訴人及證人戴士鴻就為何施作本案工程及如何受僱被告之過程，證述互核一致，且與證人孫嘉宏所證情節相符，伊等對本案重要情節之證述應屬可信，均如前述。
縱戴士鴻與告訴人就是否只配合本案換屋頂工程等情證述有所差異，然此並非認定被告是否涉犯本案犯行之重要事項，無從以此瑕疵即認定此等證人有關本案重要情節之證詞不可採。
(2)被告雖又辯稱：告訴人說證人孫嘉宏從民事一審到二審甚至刑事一審都供稱他當初去現場只是去借繩子，並沒有提到他去借梯子，然而證人戴士鴻跟告訴人卻都供稱證人孫嘉宏去借梯子，可見當時在案發現場的時候是完全沒有梯子的情況，既然是沒有梯子的情況，這個梯子是如何出現的，尚佳公司廠長也供稱當時上方並無任何梯子，若沒有梯子他們如何去做這個工作，況且在溫度2、300度的情況下，實際情形只有當事人知道，我並不在現場，因為當天剛好有別的事情，不應負過失責任云云。然查：
①告訴人與戴士鴻、孫嘉宏，於106年7月12日前往尚佳公
司施作本案工程，於同日上午10時許，告訴人與戴士鴻在屋頂施工，告訴人為站在梯子上施工之戴士鴻扶梯子，後因梯子突然向側邊滑開，戴士鴻掉落至屋頂，告訴人則掉落至屋頂外側山溝內，受有背後傷口感染併敗血症、第5、6胸椎爆裂性骨折併滑脫、頸椎狹窄併脊髓損傷、兩側血胸術後胸管置入、右側第4、5、6、7肋骨骨折、左側第3、4肋骨骨折、右側鎖骨骨折及肋膜積水等傷害，雖經送往林口長庚醫院治療，仍遺留殘存肢體無力症狀之於身體有重大難治之重傷害等情，業經本院認定如前，先予敘明。
②參諸告訴人於原審證稱：梯子是尚佳公司的，是孫嘉宏
去借的等語（見原審卷第74頁反面）；證人戴士鴻於原審證稱：我需要梯子，孫嘉宏就去拿梯子等語（見原審卷第91頁）；證人孫嘉宏於原審證稱：戴士鴻他爬的梯子是尚佳公司的，梯子原本就在樓上，當時我是去拿繩子，是否有跟尚佳公司借梯子我不知道等語（見原審卷第115頁），業已證述本案施工現場確實有梯子。另觀諸勞動部職業安全衛生署107年2月6日勞職北1字第1070050999號函暨所附「承攬尚佳纖維股份有限公司膨脹槽雨遮鐵皮浪板更換工程之事業單位鄭博文所僱勞工張英強發生墜落災害受傷之案情資料」內之現場照片（見他字卷第34頁反面），亦可知施工現場確實留有梯子無誤。
③證人即尚佳公司廠長 潘明益 固於本院證稱：戴士鴻一行
人中沒有人跟我借東西，尚佳公司在施工現場沒有梯子云云（見本院卷第143頁），惟證人潘明益亦證稱：
告訴人等人到廠內我不知道，我只看到他們搬工具上去而已，其他都沒看到等語（見本院卷第142、144頁）明確，堪認證人潘明益並未見到當日全部經過，而證人孫嘉宏就伊有無向尚佳公司借梯子一事之證述，雖與告訴人、證人戴士鴻之證詞有所不同，然不排除該證人對借梯子部分有避重就輕以掩飾擅自拿取尚佳公司梯子之嫌，自難以證人潘明益之證詞，以及證人孫嘉宏對有無向尚佳公司借梯子一事之證述與告訴人、證人戴士鴻之證詞亦有差異等細節，即認本案施工現場並無梯子。
④據上，被告爭執現場應該沒有梯子一節，與事實不符，
而被告既承包本案工程，對於使用之移動梯，應採取防止滑溜或其他防止轉動之必要措施，並對於高度2公尺以上之工作場所邊緣及開口部分，勞工有墜落之虞者，應設有適當強度之圍欄、握把、覆蓋等防護措施，盡危害預防之義務，不因該梯子是否向尚佳公司拿取而免除其義務。又被告曾至施工現場觀看，對於該處施工風險之評估亦有其應盡之義務，倘被告認施工現場之膨脹槽溫度2、300度，當時不適合工作，即應通知告訴人等人不要在當時去工作，而非以其不在現場、在別處有工作為由卸責，是被告此部分所辯，無礙於其本案過失行為之認定。
(3)被告又辯稱：孫嘉宏並非是我的員工，因為他也供稱我有工作會找他，沒有工作不會找他，相形之下這個工作並非我的工作，因為我有另外的工作，當天我去另外的公司做維修工程，戴士鴻當時是找孫嘉宏去做屋頂工程，所以孫嘉宏當時也是戴士鴻員工，並非我的員工，他是臨時調工的云云。但被告所辯此節，非惟與告訴人、證人戴士鴻、孫嘉宏證稱伊等係受僱於被告等情有悖，且亦與被告於原審供稱：當初孫嘉宏是我臨時請的員工……後來我就請孫嘉宏跟戴士鴻聯絡等語有所不同，其事後翻異前詞，已難採信。又孫嘉宏係依照被告要求而找2個人一起施作本案工程，此與僅是因本案工程一時工作上之需而臨時、短暫僱用之情形有別，縱使被告當天另有工程要做，孫嘉宏是臨時調工施作本案工程，亦難解免被告所應盡風險評估與危害預防之義務，藉此保障勞工安全與健康之雇主責任。
(4)辯護人固為被告辯護稱：被告客觀上無法預見施工現場有存在未符合安全規定的危險，被告根本就沒有違反任何的注意義務，對於告訴人自屋頂跌落受傷的意外，被告並無任何應注意並能注意而不注意的業務過失責任或過失責任，所以被告並無涉犯修正前刑法284條第2項業務過失致重傷罪云云。惟被告所違反雇主對於使用之移動梯，應採取防止滑溜或其他防止轉動之必要措施，另對於高度2公尺以上之工作場所邊緣及開口部分，勞工有墜落之虞者，應設有適當強度之圍欄、握把、覆蓋等防護措施之規定，係被告事前即應盡之防護措施，與被告有無在現場或是否可預見施工現場有存在未符合安全規定的危險無關，自難以此認定被告並無過失，辯護人此部分所辯，亦無足採。
6.被告雖請求向財政部國稅局函詢證人戴士鴻於103年至106年之綜合所得稅核定資料，以證明證人戴士鴻並非單純打零工，而係有承攬工程者，證人戴士鴻於原審所證稱伊領取被告薪資係臨訟編撰之不實說詞，及向尚佳公司函詢本案工程最後是否由 王昌明 施作，工程款是否已經給付予王昌明，若本案工程係由戴士鴻施作完畢，承攬工程款是否應給付予戴士鴻，證明被告純係居間介紹戴士鴻去承包本案工程云云。惟被告確有承包本案工程，且證人戴士鴻前開證述情節應可採信，均經本院詳述如前，縱令證人戴士鴻於103年至106年之綜合所得稅核定資料可看出另有承攬工程，此亦無礙於證人戴士鴻於本案中係受僱於被告之認定。又尚佳工程於本案事故後將本案工程委由何人施作完成，其後工程款給付何人，亦均與本案事實認定無關，參諸證人李沈瑞珍已明確證稱如果要找都是找被告等語，業如前述，本案事證均已明確，被告請求調查上開證據，經核均無必要，不予調查，於此一併說明。
(三)綜上，被告及辯護人所辯，洵非足採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)新舊法比較按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第284條業於108年5月29日修正公布，並自108年5月31日起生效施行，修正前刑法第284條第1項、第2項分別規定為：「因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」、「從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金」，修正後刑法第284條則規定：「因過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金」，並刪除刑法第284條第2項規定，經比較新舊法，修正後刑法第284條後段所規定刑度較修正前刑法第284條第2項後段規定為高，顯未有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法。
(二)被告以承包水電工程為業（見本院卷第105頁），核其所為，係犯修正前刑法第284條第2項後段業務過失傷害致人重傷罪。
(三)起訴書雖認被告涉犯修正前刑法第284條第2項前段業務過失傷害罪嫌，惟「稱重傷者，謂下列傷害：……六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」，刑法第10條第4項第6款定有明文，次按刑法第10條第4項第6款之重傷，係指除去同項第1款至第5款之傷害而於身體或健康有重大不治或難治之傷害者而言；所謂於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係指傷害重大，且不能治療或難於治療，於人之身體或健康有重大影響者而言（最高法院99年度台上字第2785號判決意旨參照）。查告訴人因本案所受上開傷害，經林口長庚醫院治療後，認告訴人病情及現今醫療水準研判，無完全回復正常之可能，將有殘存肢體無力症狀之情形，有林口長庚醫院108年6月4日長庚院林字第1080450521號函附卷可參（見原審卷第110頁），已屬身體健康重大難治之重傷害，起訴法條容有未洽，惟檢察官已於原審審理時當庭變更所犯法條為刑法第284條第2項業務過失致重傷罪等語明確（見原審卷第121頁），自毋庸變更起訴法條，本院亦已告知被告可能涉犯此罪名，無礙於檢察官、被告之攻擊、防禦及辯護人辯護權之行使，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分
(一)公訴意旨略以：被告身為告訴人之雇主，竟違反職業安全衛生法第6條第1項之應有防止危害安全衛生設備及措施規定，致告訴人受有前開傷害。因認被告涉犯職業安全衛生法第40條第1項罪嫌云云。
(二)按「雇主對下列事項應有符合規定之必要安全衛生設備及措施：一、防止機械、設備或器具等引起之危害。二、防止爆炸性或發火性等物質引起之危害。三、防止電、熱或其他之能引起之危害。四、防止採石、採掘、裝卸、搬運、堆積或採伐等作業中引起之危害。五、防止有墜落、物體飛落或崩塌等之虞之作業場所引起之危害。六、防止高壓氣體引起之危害。七、防止原料、材料、氣體、蒸氣、粉塵、溶劑、化學品、含毒性物質或缺氧空氣等引起之危害。八、防止輻射、高溫、低溫、超音波、噪音、振動或異常氣壓等引起之危害。九、防止監視儀表或精密作業等引起之危害。十、防止廢氣、廢液或殘渣等廢棄物引起之危害。十一、防止水患、風災或火災等引起之危害。十二、防止動物、植物或微生物等引起之危害。十三、防止通道、地板或階梯等引起之危害。十四、防止未採取充足通風、採光、照明、保溫或防濕等引起之危害」、「事業單位勞動場所發生下列職業災害之一者，雇主應於八小時內通報勞動檢查機構：一、發生死亡災害。二、發生災害之罹災人數在三人以上。三、發生災害之罹災人數在一人以上，且需住院治療。四、其他經中央主管機關指定公告之災害」、「違反第6條第1項或第16條第1項之規定，致發生第37條第2項第1款之災害者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金」，職業安全衛生法第6條第1項、第37條第2項、第40條第1項分別定有明文。是職業安全衛生法第40條第1項規定，係以雇主違反同法第6條第1項或第16條第1項規定，致發生同法第37條第2項第1款死亡災害之情形者，方屬之。本案既無死亡災害之發生，公訴意旨認被告所為亦犯違反職業安全衛生法第40條第1項之罪云云，尚有未洽。此部分本應諭知被告無罪判決，惟起訴書認此部分與前開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、駁回上訴之理由原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用刑法第2條第1項前段，修正前刑法第284條第2項後段，刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌本案事故之發生，被告承包工程未能善盡安全設施之義務，使告訴人受有前揭不可回復之重傷害，實屬不該，且犯後未能與告訴人和解賠償所受損害之犯後態度；兼衡其素行、智識程度暨其生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以1,000元折算1日之易科罰金折算標準；且就被告被訴違反職業安全衛生法第40條第1項部分不另為無罪諭知，亦詳細說明其證據取捨之依據及認定之理由。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，原判決應予維持。被告猶執前詞，主張其非告訴人之雇主、不在現場，無法注意現場狀況，其無過失云云為由而否認犯罪並提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉益發提起公訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中華民國109年6月17日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官朱倩儀中華民國109年6月17日附錄本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第284條因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。