最高行政法院99年度裁字第80號裁定

裁判字號：最高行政法院99年裁字第80號裁定

裁判日期：民國99年01月21日

裁判案由：退伍

最高行政法院裁定
99年度裁字第80號抗告人甲○○上列抗告人因與相對人國防部空軍司令部間退伍事件，對於中華民國98年10月6日臺北高等行政法院98年度訴字第1352號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件原裁定以：（一）抗告人原為空軍第455聯隊第22作戰隊中校作戰長，民國95年間因酒駕肇事，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定。由空軍第455聯隊以97年7月17日空四聯人字第0970005172號令予以記大過兩次，嗣由相對人以97年7月24日國空人管字第0970007907號令核定其不適服現役退伍，00年0月0日生效。之後空軍第455聯隊以97年8月6日空四聯人字第0970005653號令予以抗告人記過乙次，以97年12月26日空四聯人字第0970009554號令予以抗告人記申誡乙次。抗告人向國防部訴願審議委員會提起訴願，請求撤銷上開記大過兩次及核定退伍之處分。嗣於97年7月30日提出申請書，表示撤回之前提出之申訴書，經國防部訴願審議委員會終結訴願案，以97年8月1日國訴願會字第0970000394號函抗告人：「台端懲罰及退伍事件訴願案，既經具狀撤回，依訴願法第60條後段規定，不得復提起同一訴願，請查照。」（二）抗告人於98年5月5日書具訴願書，表示不服上開核定退伍之處分，向國防部訴願審議委員會提起訴願。經訴願決定認為係對已撤回訴願之事件重提訴願而不受理。抗告人不服訴願決定，提起行政訴訟，列載上開4件（退伍、大過、小過、申誡）行政處分，主張其違法侵害抗告人權益，請求回復，以繼續工作，並為國家賠償。經核係提起撤銷訴訟，合併請求損害賠償。（三）惟查上開記大過兩次，與核定退伍處分部分，抗告人先提起訴願，旋為撤回，已不得重行提起訴願救濟，且其撤回後處分歷經訴願期間早已確定，抗告人提起撤銷訴訟，自非合法。至於記小過及申誡處分部分，於抗告人權益不生重大影響，原不得循訴願及行政訴訟程序以救濟，且未經訴願程序，抗告人提起撤銷訴訟，亦非合法。撤銷訴訟既不合法應予駁回，請求損害賠償部分無從合併審理，應併予駁回。（四）末查抗告人主張先前撤回訴願，係受舊識長官空軍備役上校吳明峰脅迫，心生恐懼而為，已申請國防部訴願審議委員會予以註銷等語，經核既難以證明，且依國防部訴願審議委員會98年7月27日國訴願會字第0980000312號函復抗告人，不得註銷。是於本件判斷不生影響。又本件既從程序上駁回，即無從進而論斷實體上主張，附予說明。
三、抗告意旨略謂：原審法官僅針對抗告人曾於97年7月30日撤回訴願，歷經九個月才再提出訴願，已逾法定30日訴願不變期間，程序上駁回抗告人之起訴，而對抗告人提出國防部所屬原處分機關對抗告人作出之處分有違程序正義、違反行政程序、使用詐術，包庇並違反比例原則等多舉證，均未作公平裁判或糾正原處分機關濫權之行徑。原裁定引用51年前本院47年判字第15號判例，與本件案情不同。原審法官顯有偏頗，應廢棄原裁定，並裁定法官蔡進田迴避等語。經查原裁定已說明抗告人不服相對人核定退伍及記兩大過之處分提起訴願後，撤回訴願，不得再行提起訴願，且逾提起訴願法定不變期間，抗告人提起撤銷訴訟，並非合法；至於記小過及申誡處分部分，於抗告人權益不生重大影響，原不得循訴願及行政訴訟程序以救濟，且未經訴願程序，抗告人提起撤銷訴訟，亦非合法。撤銷訴訟既不合法應予駁回，請求損害賠償部分無從合併審理，應併予駁回（本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議參照），核原裁定並無不合，抗告意旨指摘原裁定違法，並非可採，其抗告難認有理由，應予駁回。另當事人聲請法官迴避，應在訴訟事件尚未終結以前為之；若該事件已因裁判而終結，法官已無須執行審判職務，亦無許可當事人聲請之餘地，抗告人聲請原審蔡進田法官迴避，於法無據。至於聲請言詞辯論，傳訊證人及調查通聯紀錄等，均無必要，附此敘明。
四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國99年1月21日
最高行政法院第二庭
審判長法官鍾耀光
法官鄭忠仁法官吳東都法官黃淑玲法官鄭小康以上正本證明與原本無異中華民國99年1月21日
書記官王史民