裁判字號：最高法院88年台上字第2370號刑事判決
裁判日期：民國88年05月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第二三七○號
上訴人甲○○男右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年十二月十六日第二審判決（八十六年度上訴字第二八七八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二七五一、一三三一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決引用第一審判決書事實欄部分之記載，認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，於民國八十五、六年間，自綽號「 阿明 」之不詳姓名成年男子處販入甲基安非他命二次，每次一兩，代價新台幣（下同）三萬元；或委託 黃國龍 自綽號「紅毛」之不詳姓名成年男子處販入甲基安非他命二次，代價各為一萬元及三萬元，販入後，除部分供己吸用外，並於八十五年十二月中旬及八十六年一月二十六日，各在苗栗縣卓蘭鎮蘭勢大橋上及台中縣豐原市○○○路地下道前，以二千元一小包及一萬元一大包（重約六點八公克）之代價，販出甲基安非他命予 曾青鴻 二次。嗣經警於八十六年六月二十八日因綽號「 阿洲 」之不詳姓名人與上訴人連繫欲購買甲基安非他命，上訴人㩗帶二包甲基安非他命前往台中縣○○鄉○○路○段○○○巷口擬與「阿洲」會面接洽時，為接獲不詳人密報適時到場之警員當場查獲，並扣得上訴人所有之甲基安非他命二包（含包裝計重四一‧五六○公克，驗餘含包裝重四一‧五五三公克）等情。因而撤銷第一審關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分之判決，改判仍論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。又麻醉藥品限供醫藥及科學之需用，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，麻醉藥品管理條例第十三條有明文規定，故該條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品類及其製劑罪，須以「非法」販賣為其構成要件之一，並非凡有販賣行為即須科以該項罪責。原判決論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，惟並未認定記載上訴人係「非法」販賣，且所引用之第一審判決書事實一欄亦無上訴人係「非法」販賣之記載，自不足為適用法令之依據。㈡、審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。又裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，依刑法第五十一條第五款至第七款定其應執行之刑者，在所定之執行刑尚未全部執行完畢前，各罪之宣告刑均不能認為業經執行完畢。卷查台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表記載上訴人曾於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院以八十四年度訴字第一三六四號刑事判決判處有期徒刑六月確定，於八十五年六月二十八日送監執行，檢察官執行指揮書記載執行完畢之日期為八十五年十月十八日，又備註記明聲請合併執行（見台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二七五一號偵查卷第六頁）。而依卷附原審法院刑案被告院內索引卡紀錄表所載，該院八十六年度聲字第三一四號聲請定應執行刑之案件，已將原審法院八十五年度上訴字第二一○五號上訴人另一違反麻醉藥品管理條例案件所處之有期徒刑五年二月，與上述台灣板橋地方法院所處之有期徒刑六月，裁定定應執行有期徒刑五年六月（見原審卷第一頁）。上訴人前開台灣板橋地方法院所處之有期徒刑六月既與其所犯之他罪合併定其應執行之刑，則該罪所處之有期徒刑六月能否謂已於執行指揮書所載之八十五年十月十八日執行完畢？尚非無疑。原審未予查明釐清，遽依累犯論處，尚嫌速斷，難認已盡調查之能事。㈢、判決書應分別記載裁判主文與理由；有罪之判決書並應記載事實，為刑事訴訟法第三百零八條所明定。原判決僅引用第一審判決所記載之事實及證據認定上訴人於八十五年十二月中旬及八十六年一月二十六日，在苗栗縣卓蘭鎮蘭勢大橋上及台中縣豐原市○○○路地下道前，二次販賣甲基安非他命予曾青鴻之犯行。既未說明引用第一審判決書所記載之理由，亦未說明其憑以認定上訴人有該二次犯行之理由，難謂無判決不備理由之違法。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年五月十三日
日最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年五月十九日
Ｋ