裁判字號：最高法院88年台抗字第144號刑事裁定
裁判日期：民國88年05月13日
裁判案由：貪污
最高法院刑事裁定八十八年度台抗字第一四四號
抗告人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被告乙○○男
壬○○男丁○○男丙○○男癸○○男庚○○男戊○○男甲○○男辛○○男己○○男右抗告人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十八年三月五日駁回其上訴之裁定（八十七年度重上更㈢字第八六號），提起抗告，本院裁定如左：
主文原裁定撤銷。
理由本件原裁定以：上訴期間為十日，自送達判決後起算，如送達不合法，應以受送達人實際接受判決時為起算上訴期間之標準。原審（指第二審）八十四年度上訴字第四二二號刑事判決，送達人即原審法院副警長 吳信惠 未於送達證書上記載送達日期，致未能依送達證書判斷檢察官實際接受判決書之日期。惟依吳信惠所供，於民國八十五年七月一日為送達時，因檢察官不在辦公室，故將該判決正本連同送達證書夾在「送達檢察官裁判書類登記簿」（下稱登記簿）內，放置於檢察官桌上，於下次再為送達之前，始收回該登記簿，如判決書還在，就不會動它，判決書抽掉，才會收回。八十五年七月一日以後，曾在八十五年七月八日至同年八月二十九日，又以同一本登記簿，為多次送達，故該登記簿不可能自八十五年七月一日起至同年九月四日，一直放在檢察官辦公室，於收回登記簿時，該判決書已經不在。證人即更生日報記者 吳兆英 亦證稱：「我於八十五年七月二十二日訪問檢察官時，我問判決書送來否，他說有送過來，但卷很多」，足見檢察官於八十五年七月二十二日之前，已收受判決正本。另檢察官也稱：法警於八十五年七月一日將該判決書送至檢察官辦公室，然因卷證龐雜，為研究是否上訴以求慎重，不能隨即收受，且台灣花蓮地方法院檢察署已先調卷，故至八十五年九月四日始為收受，在此之前，判決書連同送達證書、登記簿一直放在辦公桌角落。依一般經驗法則，檢察官顯然在八十五年九月四日以前，即已開始研閱判決內容，又參酌證人所言，檢察官雖未在登記簿上簽收，但事實上已將判決正本抽出，待製作上訴理由書後，始在送達證書及登記簿上蓋章。檢察官所稱：八十五年九月四日以前，判決書連同送達證書、登記簿，一直放在辦公桌角落等語，應係記憶有誤所致。綜上所述，吳信惠於八十五年七月一日為送達時，僅將判決正本及送達證書夾在登記簿內，放置於檢察官辦公桌上，其送達並不合法，惟檢察官於八十五年七月八日以前，已將判決書抽出，研究是否上訴，自斯時起，應認為檢察官已經實際接收判決正本，乃遲至八十五年九月十三日，始提出上訴，顯已逾期。又不合法之上訴或抗告，不影響原裁判之確定，上級審如誤為實體上之撤銷發回，依司法院大法官釋字第一三五號解釋，屬重大違背法令，不生效力，已確定之下級審裁判不受影響。原審八十四年度上訴字第四二二號刑事判決，已經確定，雖經第三審誤為撤銷發回，惟依上開解釋，不生撤銷之效力，原確定判決仍然存在，檢察官逾期上訴，應予駁回，固非無見。
惟查：對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向檢察長（首席檢察官）為之，刑事訴訟法第五十八條定有明文。本件原審法院之八十四年度上訴字第四二二號刑事判決正本，於八十五年七月一日由副警長吳信惠送至承辦檢察官辦公室時，自應依上開規定辦理，如承辦檢察官不在辦公處所，應向檢察長為之，乃為送達之副警長並未於當日將上開判決正本交由承辦檢察官收受，亦未向檢察長為送達，僅將之放置於承辦檢察官辦公室，因對檢察官並不準用留置送達之規定，故不發生合法送達之效力。又上訴期間自送達判決後起算，係指經有合法之送達者而言，如該項判決並非合法送達，祇能以受送達人實際接受判決時為起算上訴期間之標準（本院二十八年上字第八號判例參照）。按檢察官固不得無故遲延收受判決正本，惟本件原審法院之副警長於送達判決時，因未依刑事訴訟法第五十八條規定辦理，致送達不合法，依前揭判例意旨，祇能以受送達人實際接受判決時為起算上訴期間之標準。在此情形自應確實究明承辦檢察官實際接受判決正本之日期，以資判斷檢察官是否於法定期間內上訴。原裁定雖依證人吳信惠、吳兆英之證言，認定承辦檢察官於八十五年七月八日以前，或八十五年七月二十二日以前，已收受判決正本。然檢察官始終堅稱：因卷證龐雜，為研究是否上訴以求慎重，不能隨即收受，該判決書連同送達證書、登記簿，一直放在辦公桌角落，至八十五年九月四日始收受判決正本。其處理程序是否妥適，乃另一問題，但是否確至八十五年九月四日始收受判決正本，與其是否逾期上訴有關。送達人吳信惠於原審曾供稱：「（判決）如已收受蓋章，我們會將回證、登記簿一併帶回，（如尚有部分判決未收受時）未收受蓋章部分我們會將登記簿再送回去，……本件我沒有特別注意」（見原審更㈡第一卷第一二四頁）。依其所供，似指檢察官有未按時間順序收受判決情形，致將收回之登記簿「再送回去」，但本件「沒有特別注意」。其供述如果無訛，則本件判決書連同送達證書、登記簿，是否一直放在檢察官辦公桌角落，至八十五年九月四日始為收受，即饒有研求餘地。原裁定以吳信惠於八十五年七月八日至檢察官辦公室收回登記簿時，判決正本及送達證書已不在登記簿內，推論檢察官於八十五年七月八日已實際接受判決正本，即有可議。又證人即更生日報記者吳兆英係證稱：「我於八十五年七月二十二日訪問檢察官時，我問判決書送來否，他說有送過來，但卷很多」。所謂「他說有送過來」，與檢察官所稱「法警於八十五年七月一日將該判決書送至檢察官辦公室」，並不衝突，吳兆英並未進一步證稱檢察官已為收受，也不能據此即認定檢察官於八十五年七月二十二日之前，已實際接受判決。原裁定以應係檢察官「記憶有誤」一語（見原裁定第三頁背面第六行），否定檢察官之主張，自難昭折服，究竟實情如何，仍屬不明。抗告意旨指摘原裁定不當，非無理由，應將原裁定撤銷，由原審法院更為適當之處理，以期適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。
中華民國八十八年五月十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官楊文翰
法官陳正庸法官陳世雄法官張淳淙法官楊商江右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年五月十八日
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