裁判字號：最高法院88年台上字第2393號刑事判決
裁判日期：民國88年05月13日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決八十八年度台上字第二三九三號
上訴人丁○
乙○○丙○○甲○○右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年二月二日第二審判決（八十七年度上訴字第三七五八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二二七七二、二三一一八、二七九八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、甲○○部分及乙○○共同殺人部分均撤銷，發回台灣高等法院。
丁○部分上訴駁回。
理由撤銷發回部分本件原判決認定上訴人甲○○於民國（以下同）八十五年十月上旬某日，與綽號「小寶」之 熊存光 （另案審理），在台北縣新店市○○路○段 吳祈賢 所經營之東京小鋼珠店內遭店內人員毆打，心生不滿，圖思報復，乃於八十五年十月十二日一時許，由甲○○邀約上訴人乙○○、丙○○與丁○同往台北市○○區○○路二段 李春華 （未據起訴）所開設之圓圓茶坊店共同謀議殺人，謀議既定，先由甲○○駕車搭載丁○、乙○○前往台北市○○路○段○○○巷○○○號二樓，乙○○住處旁巷內拿取鐵棍二支、木棍一支，另由李春華携帶未經許可無故持有不詳廠牌可發射子彈具殺傷力之手槍一把、子彈數顆，及捷克制九ｍｍ半自動手槍一把（含彈匣一個）、子彈十五顆，與丙○○搭乘熊存光所駕駛之小客車前往東京小鋼珠店，其餘三人搭乘另輛小客車前往，同日上午三時五十分到達，李春華即將不詳廠牌可發射子彈具殺傷力之手槍暨意圖供犯罪之用之子彈交由丙○○持有，並由甲○○、乙○○各持鐵棍一支、丁○持木棍一支、李春華持捷克製九ｍｍ手槍，將坐在店前ＦＫ－○一○八號自用小客車內擔任把風任務之 林武堂 、 廖永群 拖出車外加以圍毆，致廖永群受有頭部傷、左手二、三指指骨骨折、四、五指掌骨骨折，另由甲○○持鐵棍朝林武堂身體猛擊，致林武堂受有右頸、左頸部三處傷痕，深度為五至七公分不等，胸部左側第三至第七肋骨骨折，左、右前臂分別有三十×五及二十八×八公分挫傷皮下出血，左手肘內側有十×八公分挫傷性皮下出血，右膝部在膝關節上方有二‧五×○‧五公分擦裂傷，關節下方有三×○‧五×○‧四公分鈍裂傷，李春華則持其攜帶之上開手槍及子彈，朝林武堂腹部連續擊發七發，適 陳志佳 （第一審另行判決）經熊存光通知持未具殺傷力玩具手槍到達現場，因陳志佳開啟該玩具槍上之紅外線瞄準器以紅色光點在場掃瞄，丙○○見狀，誤認該小鋼珠店之人出來支援，亦基於殺人之犯意，以其持有可發射子彈之手槍朝陳志佳射擊二槍，造成陳志佳右肘貫通穿刺傷合併肌腱血管損傷（肘背傷口直徑一公分，肘彎部直徑一‧二公分），陳志佳見狀即伏於地面。甲○○、丁○、乙○○、丙○○及李春華、熊存光，見林武堂、廖永群倒地後即乘亂逃逸，廖永群、陳志佳倖免於死，林武堂經送醫救治，延至同日上午七時四十九分許因遭開槍致貫穿其腹部致失血性休克及吸呼性窒息死亡。經警在現場扣得鐵棍一支，同日下午二時李春華約乙○○、丁○、丙○○在臺北市統領百貨公司旁巷內某一泡沫紅茶店內，要求由丁○、乙○○負擔全部責任並安排乙○○、丁○於當日晚間，向臺北市政府警察局刑事警察大隊警員 葉敏中 自首，經警至臺北市○○路○段路旁機車置物箱內取出上開捷克製九ｍｍ半自動手槍一支、子彈八顆（經鑑定試射貳顆）等情，因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處甲○○、乙○○、丙○○共同殺人各罪刑（甲○○為累犯），固非無見。惟按科刑之判決書須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由中逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備；理由已加以說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。第查內政部警政署刑事警察局八十五年十一月八日刑鑑字第七一○八五號函稱：「送鑑彈殼九顆經再次確認結果，認均係九厘米已擊廢彈殼，經比對其彈底紋痕特徵可分為Ａ組（七顆）及Ｂ組（二顆），認分別由二枝槍所擊發，其中Ａ組復經與臺北市政府警察局八十五年十月十四日北市刑大偵七○七六號刑案件證物採驗紀錄表送鑑之乙○○等涉及林武堂案手槍一支試射彈殼彈底紋痕比對，特徵吻合，認係同一槍枝擊發。」（詳二三一一八號偵卷一○八頁），但另二顆制式子彈究為制式槍枝抑為改造槍枝所擊發，該鑑定書未鑑定明確，原審法院未再函請鑑定，遽認係修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之槍枝所發射，且未說明其據以認定之理由，調查之職責尚有未盡，並有理由不備之違法。次查上訴人等於八十五年十月十二日上午時分在圓圓茶坊店謀議時，各相關人員未曾供述持槍報仇之情，而丙○○於警訊中供明：其㩗帶乙把九○手槍，子彈十二發或十三發，是ＫＫ（指甲○○）在車上拿給我的（二一三○四號偵卷十四頁），於原審審理中供明：係李春華在現場始交付槍枝等語（原審卷㈡八十頁反面），於第一審法院審理中供明：李春華交付槍枝時，其他人員並不知情（第一審卷㈠第一九一頁正面），及其等於泡沫紅茶店協商時未曾有人提及帶槍之情（同上卷㈡第三十反面），熊存光亦供明：其開車載丙○○、李春華二人，丁○、甲○○、乙○○另開一部車，案發後其載李、侯兩人離去（原審卷㈡七十六頁反面、七十九頁）， 侯某 之槍枝究為何人所交付，應予查明，如槍枝為李春華所交付，而交付時他人並不知情，則甲○○、乙○○是否知悉他人帶槍，有無以自己共同犯罪之意思而由其他人員實施犯罪行為，而足以認定為共同正犯，饒有研求之餘地，又原判決認定上訴人等意圖供犯罪之用而持有子彈，上開子彈是否足供軍用，未於理由中詳加說明，逕依刑法第一百八十七條之罪處斷，顯有理由不備之違誤，乙○○、丙○○、甲○○上訴意旨指摘原判決關於殺人部分不當，尚非全無理由，應認關於丙○○、甲○○部分及乙○○殺人部分有撤銷發回更審之原因。
駁回部分查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文，本件上訴人丁○因殺人案件，經原審判決後，於八十八年二月十三日送達於上訴人，有送達證書附卷可按，而上訴人住居於台北市○○路○段○○巷○○號四樓，無在途期間可言，截至二月二十三日即已屆滿，其期間之末日又非星期日、紀念日或其他休息日，乃竟延至三月一日始行提起上訴，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年五月十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年五月十九日