裁判字號：臺灣高雄地方法院94年重訴字第75號刑事判決
裁判日期：民國94年10月14日
裁判案由：殺人
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度重訴字第75號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人庚○○被告乙○○上一人指定辯護人本院公設辯護人壬○○被告丁○○上一人指定辯護人本院公設辯護人己○○上列被告等因殺人案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第8866號、第8937號），本院判決如下：
主文戊○○殺人，累犯，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權捌年。水果刀壹支沒收。
乙○○、丁○○均無罪。
事實
一、戊○○曾因違反毒品防制條例案件，經本院判處有期徒刑10月確定，甫於民國（下同）94年1月28日縮短刑期執行完畢，詎其仍不知悔改，前因積欠 郭富山 新台幣（下同）100元未清償，遭郭富山以若不清償則加以毆打之語警告，因而懷恨在心，遂基於殺人之犯意，將其所有之水果刀1支預藏於牛仔短褲之口袋，向不知情之丁○○、乙○○（被訴殺人部分詳如後述）稱要與郭富山輸贏，與乙○○共同乘坐丁○○騎乘之車號000-000號重型機車，至高雄市○○區○○路○巷○○弄○○號郭富山住處找郭富山理論，3人抵達該處尚未下車之際，郭富山便持棍棒朝向其等走來，戊○○見狀便持前開水果刀衝向郭富山，以左手勾住郭富山之頸部，右手朝向郭富山之腹部猛刺1刀後， 郭某 立即倒臥在地，戊○○亦同時跌坐在郭富山之傷口上，致郭富山遭該刀刃穿刺腹部、腸系膜、腸骨血管，傷口深度13.2公分，並向上深14公分傷及肝臟上緣及右橫膈區，腸系膜則有3公分×1公分、2公分×1公分之穿刺痕（即於腹腔內之刺創至少有2次，創傷分別達13.2公分及14公之皮膚深度）。戊○○趁丁○○及乙○○受驚嚇亟欲離去之際，立即起身跳上丁○○所騎乘之機車逃離現場。嗣戊○○等3人離去後，郭富山自行前往高雄市立旗津醫院診治，延於同日晚間11時20分許，因其腹部腸系膜損傷，腸骨靜脈損傷出血，導致出血性休克死亡。經警方查訪現場之目擊者，得知戊○○涉案，循線於94年4月18日晚間6時30分許，在高雄市○○區○○○路與大公路之陸橋上拘提戊○○到案。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；再被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；另下列文書，亦得為證據：1除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。2除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。3除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之4、第159條之
5第1項、第2項分別定有明文。經查：
㈠、被告戊○○、乙○○及丁○○於警詢、偵查及本院審理中之陳述：
⑴、被告戊○○、乙○○及丁○○於警詢中所為之陳述，係其等
居於被告身分所為之陳述，就同案其餘被告而言，為被告以外之人於審判外所為言詞陳述，且被告戊○○於本院審判程序中明確表示不同意將被告乙○○、丁○○於警詢中之陳述做為證據（見本院94年8月25日準備程序筆錄第4頁），是依刑事訴訟法第159條第1項、同法第159條之5之規定，應不具證據能力，亦即是被告乙○○及丁○○於警詢中所言，就被告戊○○被訴殺人之部分，無證據能力。然被告戊○○於警詢中所言於同案其餘2位被告被訴殺人部分；被告乙○○及丁○○於警詢中所言於彼此被訴殺人部分，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經檢察官、辯護人及被告同意作為證據使用（見本院94年8月25日準備程序筆錄第4頁），且無任何不適當作為證據之情形，則被告戊○○在警詢中之陳述，在證明乙○○與丁○○被訴殺人之部分；乙○○、丁○○在警詢中之陳述在證明其2人彼此被訴殺人部分，有證據能力。
⑵、被告戊○○、乙○○及丁○○於檢察官偵查中所為之陳述，
除94年4月18日檢察官訊問時被告丁○○及乙○○曾依證人之身分具結後而為陳述，對於被告戊○○及被告乙○○及丁○○彼此，均屬被告以外之人於向檢察官所為之陳述，且查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項，在認定被告戊○○及認定被告乙○○與丁○○彼此被訴之事實部分，有證據能力。至被告3人其於在偵查中所為之其餘陳述，均係本於被告之身分所為，未經依法具結，依刑事訴訟法第158條之3之規定，不得作為認定同案其餘被告被訴事實之依據。
⑶、被告戊○○、乙○○及丁○○於本院審理中以證人身分所為之陳述，既經其等依法具結，自具有證據能力。
㈡、證人甲○○○、丙○○於警詢、偵查及本院審理中之陳述：
⑴、該2位證人於警詢中之陳述，均係被告以外之人與審判外之
陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原不具證據能力。惟前述證人於警詢之陳述，經檢察官、被告乙○○及其辯護人同意作為證據使用（見本院94年8月25日準備程序筆錄第4頁），且無任何不適當作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，於證明被告乙○○被訴事實之範圍內，有證據能力。至於被告戊○○、丁○○則於本院準備程序中明確表示不同意前開證人於警詢中之陳述做為證據（見本院94年8月25日準備程序筆錄第4頁），且查該等陳述因與證人於本院審理時所為之陳述無明顯不符，是亦與刑事訴訟法第159條之2所示之情況相左，故無證據能力。
⑵、證人丙○○及甲○○○於偵查及本院審理中以證人身分所為
之陳述，既經其等依法具結，且該偵查中之證言並無顯不可信之情況，自具有證據能力。
㈢、證人即告訴人 郭財萬 之陳述：前開證人於警詢中所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第15
9條第1項之規定，原不具證據能力。惟經檢察官、被告3人及辯護人等同意作為證據，且無任何不適當作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，郭財萬在警詢中之陳述，有證據能力。至其於偵查中以告訴人之身分所為之陳述，未經依法具結，依刑事訴訟法第158條之3之規定，不得作為證據。
㈣、卷附驗斷書：此為被告以外之人，亦即法醫師於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，且該驗斷書雖係公務員職務上所製作之紀錄文書，然既為針對本件個案作成，即與刑事訴訟法第159條之4第1款所示之例行性紀錄文書有間（該條款立法理由參照），惟此乃法醫師於偵查中隨同檢察官相驗後所為，應認該法醫師為檢察官依刑事訴訟法第198條規定選任之鑑定人，且該驗斷書之首行明確記載「本人對本案願為公正誠實之鑑定，謹將鑑定經過及結果分別陳述於下，如有虛偽情事，甘受偽證處罰」等語，可見該驗斷書，應係法醫師依刑事訴訟法第206條第1項規定所出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定，所稱「法律有規定者」之情形，應有證據能力。
㈤、卷附相驗屍體證明書：此為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬於傳聞證據，然相驗屍體證明書乃檢察官與法醫師於相驗時共同製作，屬於公務員於職務上製作之證明文書，且於製作完成後，並應將複本交予殮葬申請人辦理可受公開檢查之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，應屬刑事訴訟法第159條之4第1款所稱之證明文書，本院審酌該相驗屍體證明書1份，並無顯有不可信之情況，應認得為證據，而有證據能力。
㈥、另法務部法醫研究所94年6月17日出具之法醫理字第0940001914號函所附之鑑定報告、高雄市立旗津醫院診斷證明書各1份：前開文書雖均為被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，惟法務部法醫研究所編號法醫所醫（94）鑑字第68
2號鑑定書，乃檢察官偵查時，依刑事訴訟法第208條第1項之規定，囑託法務部法醫研究所鑑定，法務部法醫研究所依刑事訴訟法第208第1項準用同法第206條第1項規定所出具之書面鑑定報告，有法務部法醫研究所94年6月17日法醫理字第0940001914號函1份在卷可參，應屬刑事訴訟法第
159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定，所稱「法律有規定者」之情形，應有證據能力。至而高雄市立旗津醫院診斷證明書（警卷第39頁），乃醫師依醫師法第17條之規定出具之診斷書及死亡證明書，應屬刑事訴訟法第159條之4第3款所稱之其他於可信之特別情況下所製作之文書，自應認得為證據，而有證據能力。
㈦、高雄市政府警察局鼓山分局94年6月6日高市警鼓分三字第0940010860號函附高雄市政府警察局刑事鑑識中心現場勘察報告及高雄市政府警察局94年5月17日高市警鑑字第0940034400號鑑驗書：前開勘查報告及鑑驗書雖為被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，且非被告以外之人於審判外向法官、於偵查中向檢察官或於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，又係針對個案而製作，亦與刑事訴訟法第159條之4第1款所示之公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，或同條第2款所示之紀錄文書或證明文書不符，也非同條第3款所示之文書，惟經檢察官、被告及辯護人於審判程序中同意作為證據，且本院審酌上開文書之形式及取得之過程並無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，得為證據，應有證據能力。
二、再按，傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。卷附相驗及解剖照片及現場照片21張乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，附此敘明。
貳、有罪即戊○○被訴殺人部分：
一、訊據被告戊○○於警詢、偵查及本院審理中，對於其因將積欠被害人郭富山100元之債務透過被告丁○○委由綽號「大林」之人償還予郭富山，然郭某並未接獲該筆款項，遭郭富山誤認其無清償之誠意而與郭富山有嫌隙，在前揭時間，預藏水果刀，與被告丁○○及乙○○共乘1部機車至高雄市○○區○○路○巷○○弄○○號找郭富山理論，到該處之後，郭富山持棍棒朝伊及被告丁○○叫罵，伊便以預藏之水果刀刺向郭富山之腹部，行兇之後與被告乙○○搭乘被告丁○○所騎乘之機車離開現場，並將兇刀棄置於海岸公路上公共廁所旁之垃圾桶內等情坦承不諱，核與證人即同案被告乙○○、丁○○於警詢及本院審理時；證人丙○○、甲○○○於警詢、偵查及本院審理時證述之情節相符。又被告戊○○為警查獲之時，在其所穿著之短褲背面採得之血液檢體，經送高雄市政府警察局檢驗，證實與郭富山之DNA-STR型別相符之事實，有偵查卷所附高雄市政府警查局94年5月17日高市警鑑字第0940034400號鑑驗書1份可憑（見94年度偵字第8937號卷第47頁）。此外，被告戊○○行兇之後，與被告乙○○、丁○○共乘機車逃逸之事實，亦有警卷所附現場附近監視錄影帶翻拍相片4張可資為證，是被告戊○○於前揭時、地，因債務之糾葛，持預藏之水果刀刺向郭富山後逃逸之事實，堪予認定。
二、至於證人丙○○於偵查時雖證稱，被告戊○○於殺害郭富山之後，猶坐在郭富山之腹部達30分鐘之久等語（見94年4月28日偵查筆錄），然該證人於本院審理中先稱被告戊○○殺害郭富山之後坐在郭某腹部30分鐘之久等語，並表示自被告
3人到場至其等離開前後為30分鐘，繼而改稱被告戊○○坐在郭富山腹部約20分鐘之久等語，是其先後關於被告戊○○坐在郭富山腹部之時間之陳述相左，非無瑕疵可指。且審諸被告戊○○殺害郭富山之後並未留在現場接受員警詢問，而往輪渡站逃逸，嗣後並搭乘渡輪至高雄市鼓山區之事實，業經被告戊○○於警詢中供陳甚詳，而員警嗣後亦係是在高雄市鼓山區將被告戊○○拘提到案，顯見被告殺害郭富山之後，確實逃離現場以躲避員警之查緝，是證人丙○○所稱，被告刺傷郭富山之後，端坐在郭某腹部無所是事達30分鐘之久，員警到場之後始離去等語，顯然有違常情而不足採，應以被告戊○○於本院審理時稱，伊持刀刺傷郭富山之後，伊與郭某均跌倒在地，所穿著之牛仔短褲因而沾染郭富山之血跡之語為可採（見本院94年9月30日審判筆錄第43頁），附此說明。
三、按殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院20年非字第
104號判決、90年度台上字第1808號判決可資參照）。本件被告戊○○以刀刃刺向被害人郭富山之腹部，外觀雖僅有一個傷口，然於腹腔內之刺創至少有2次，且創傷分別達13.2公分及14公之皮膚深度，並向上深14公分傷及肝臟上緣及右橫膈區，而腸系膜則有3公分×1公分、2公分×1公分之穿刺痕，業如前述，被告將水果刀刺入郭富山之腹部達13.2公分，並以刺入之水果刀向上造成14公分深之刺創，審諸被告戊○○之時所持水果刀全長不過25公分左右（見見警卷第48頁之圖），扣除刀柄之長度，刀刃部分之長度為未及15公分，被告戊○○明知腹部有人體重要之器官在內，各該重要器官一經傷害均有可能致命，竟將該刀刺入郭富山腹部造成之刺創深度竟達13.2公分與14公分，足徵被告當時幾乎將刀刃部分全部刺進郭富山之腹部，甚至於刀刃刺入後，又向上造成第2次刺創，其下手之猛，殺人犯意之堅至明，以其下手之重，自難謂無殺人之決心，其雖辯稱攜帶刀刃至現場僅為防身之用云云，然被告戊○○持刀刺向郭富山腹部之前，郭某業已將原先所持棍棒棄置在一旁，並未以之毆打被告3人之事實，為被告戊○○於本院審理時所自承，並經證人乙○○於本院審理時證述屬實（見本院94年9月30日審判筆錄第8頁、第43頁），足見案發之前，對於被告戊○○而言，客觀上並無任何不法侵害存在，參以被告戊○○至案發現場之前又預藏兇刀，於偵查中便自承：「我打算如果死者有持工具出來，我就要拿刀殺死他」之語（見94年度偵字第8937號卷第17頁），足見其在行兇前已有使用刀械之想法，是被告主觀上於下手加害被害人時，即有致被害人死亡之預見，客觀上亦造成持刀殺害被害人死亡之結果。
四、此外，郭富山遭被告戊○○以水果刀刺其腹部約肚臍上方後死亡，經檢察官督同檢驗員相驗屬實等事實，有法務部法醫研究所94年6月17日出具之法醫理字第0940001914號函所附之鑑定報告、高雄市立旗津醫院診斷證明書各1份可資為證，是被告戊○○之殺害行為與被害人郭富山之死亡結果間，具有相當因果關係。
五、核被告所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。又被告戊○○前有如事實欄所述之犯罪及執行紀錄，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於前案有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。爰審酌被告與被害人郭富山為舊識，並無深仇大恨，竟因與郭富山之間100元之債務發生齟齬，而萌生殺人之犯意，下手殺死郭富山，其犯罪情節情及犯罪所生之危害甚重，迄今並未賠償被害人家屬損害，確有未是，而其犯後坦承犯行，非無悔悟之心等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依其犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，爰依刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權8年。
六、水果刀1支係被告所有，業據被告供陳在卷，係被告所有且供被告本件殺人所用之物，雖未扣案，然仍不能證明業已滅失，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
參、無罪即被告乙○○與丁○○被訴殺人部分：
一、公訴意旨略以：被告丁○○、乙○○與被告戊○○因不滿郭富山為戊○○積欠郭某100元未清償而向戊○○尋釁之行為，遂共同基於殺人之犯意聯絡，由戊○○從住處攜帶水果刀，與乙○○共同乘坐丁○○所騎乘車號000-000號重型機車，前往高雄市○○區○○路○巷○○弄○○號郭富山住處與郭某理論，3人到達該處之後，丁○○先與郭富山先相互嗆聲，乙○○在現場把風，戊○○則以預先攜帶之長形銳器刀刃刺向郭富山腹部，丁○○見狀旋上前協助，戊○○、丁○○因而與郭富山發生扭打，戊○○伺機以手勒住郭富山，將上開刀刃朝郭富山腹部猛刺後，並以自身重量坐在郭富山之腹部長達約30分鐘，使上開刀刃沒入郭富山之腹腔內，致郭富山之腹腔內因而受有至少兩次致創傷達13.2及14公分之皮膚深度致腹部腸系膜損傷、腸骨靜脈損傷後，丁○○則向戊○○拿取行兇之刀刃，並以前開機車搭載戊○○、乙○○逃逸現場，嗣被告乙○○、丁○○與戊○○一同自上址離去後，郭富山則自行前往高雄市旗津醫院診治，延於同日23時20分許，因急救無效死亡。警方查訪現場多位目擊者，得知被告乙○○、丁○○與被告戊○○涉嫌殺害郭富山，循線於94年4月17日20時許逕行拘提乙○○、丁○○到案。因認被告乙○○與丁○○均涉嫌與被告戊○○共犯刑法第271條第1項之殺人罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。
三、本件公訴人認被告乙○○與被告丁○○涉嫌與被告戊○○共同殺害郭富山，係以：㈠、被告戊○○行兇之時被告乙○○及被告丁○○均在場，且與戊○○共同騎乘機車離去，並將戊○○殺害郭富山之水果刀丟棄之事實。㈡、證人甲○○○證稱，案發之前死者與被告丁○○發生口角，並持木棒要與丁○○打架，而被告戊○○以手勒住死者脖子時，丁○○有在旁幫忙，且與戊○○一同和死者扭打之語。㈢、證人丙○○證稱案發之前死者與戊○○、丁○○2人扭打之語。為其論斷之依據。訊據被告乙○○及丁○○固未否認於前揭時、地與被告戊○○一同前往案發地點，目睹戊○○行兇之過程，嗣後並與被告戊○○同乘1部機車離開之事實，然堅決否認與被告戊○○就其殺人之犯行有犯意之聯絡或行為分擔。
四、按刑法之共同正犯，除同謀犯僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件外，一般共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件，共犯相互間，若有共同實施犯罪行為之意思，雖祇分擔一部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責，惟其所為之一部行為，須為構成犯罪事實之內容，始有分擔實施可言；次按殺人罪，係以向被害人實施殺害為構成犯罪內容之行為，如於他人殺人之際，事前並無犯意聯絡，僅知情而在場，並未直接參與殺人之一部分行為，不能認為分擔殺人之部分工作而依共同正犯論罪（最高法院89年度台上字第2531號判決可資參照）。
五、被告乙○○、丁○○確於本案發生前與被告戊○○共乘1部機車到達現場，案發之後3人並共乘該部機車離去之事實，業據被告乙○○、丁○○於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人丙○○、甲○○○於警、偵查及法院審理中證述之情節相符，並有警卷所附案發現場錄影帶翻拍照片4張可稽，固堪信案發之時，被告乙○○、丁○○2人確實在場，惟不得單以其2人在場之事實，逕認其等必與被告戊○○有殺人之犯意聯絡或行為分擔，故被告乙○○、丁○○是否構成刑法第271條第1項之殺人罪，尚須審酌被告乙○○、丁○○主觀上有無與被告戊○○共同殺害郭富山之犯意，客觀上有無就該殺人行為有行為之分擔為斷，核先敘明。
六、經查：
㈠、被告3人為舊識，案發之日被告戊○○邀同被告乙○○及丁○○一同前往找郭富山理論其有無清償積欠郭富山之債務一事，被告乙○○、丁○○未加以拒絕，實屬人情之常，加以被告丁○○曾經受被告戊○○之託，代為清償前開債務，郭富山遂要求被告丁○○證明前開事項之事實，業經證人即被告戊○○於本院審理時證述屬實（見本院94年9月30日審判筆錄第17頁），故亦難以被告丁○○於案發時在場之事實，逕認其與被告戊○○就殺害郭富山之犯行，事先即有謀議。從而，不論被告乙○○與丁○○2人基於朋友情誼，為被告戊○○向郭富山說明被告戊○○清償該100元債務之事，或本即有意與被告戊○○一同向郭富山理論，均無違於常情，尚難以被告乙○○、丁○○與被告戊○○同赴現場之事實，即認其2人與戊○○就其開殺人犯行事先即有犯意之聯絡。
㈡、至被告戊○○於出發之前曾向被告乙○○及丁○○表示要找郭富山「輸贏」之事實，固經證人即被告戊○○於本院審理中證述屬實，然被告戊○○所稱之「輸贏」之真意為何，究係指向郭富山理論、與之打架或殺害郭富山之意，已非無疑，又無證據證明被告乙○○、丁○○亦有意與被告戊○○一同向郭富山「輸贏」而有與被告戊○○同謀之事實。加以被告戊○○以預藏之水果刀刺殺郭富山之前，被告乙○○及丁○○均不知被告戊○○有攜帶該水果刀之情，業據證人即同案被告戊○○於警訊及本院審理時證述屬實（見本院94年9月30日審判筆錄第43頁）。是難以被告乙○○與丁○○在案發前知悉被告戊○○要與郭富山「輸贏」，而仍陪同被告戊○○前往找尋郭富山之事實，逕認被告乙○○與丁○○即有意與被告戊○○共犯殺人罪。
㈢、再者，證人丙○○於偵查中雖證稱案發之前，郭富山與戊○○、丁○○2人發生扭打云云，然此非但為被告丁○○所否認，辯稱當時伊係上前勸戒被告戊○○之語，證人丙○○嗣後於本院審理時亦證稱：「他們3人並沒有扭打在一起，當時我說錯了」之語。而證人甲○○○於偵查中雖表示，案發之前，郭富山與被告丁○○發生口角，並持木棒要與丁○○打架，被告戊○○以手勒住死者脖子時，被告丁○○有在旁幫忙，與戊○○一同和郭富山扭打之語。然細究于女偵查中所言應係：「丁○○在旁邊幫忙，結果3人就在扭打，至於丁○○是幫忙勸架，還是幫忙抓住死者我也不清楚」等語（見94年度偵字第8937號卷第31頁），公訴意旨認證人甲○○○指稱：「被告戊○○勒住郭富山脖子時，丁○○有在旁邊幫忙」之語，顯屬誤會。是就證人甲○○○及丙○○所言，尚難認被告丁○○有與郭富山發生扭打之事實，亦難認其對於被告戊○○殺害郭富山之行為，有何施以助力可言，檢察官以證人丙○○、甲○○○於偵查中所言，認案發之時被告丁○○與郭富山發生扭打，容有誤會。
㈣、至證人丙○○於偵查中雖又表示被告戊○○行兇之後，將兇器交與被告丁○○云云，然此為被告丁○○否認，經核亦與證人即被告乙○○、戊○○所述不符（見本院94年9月30日審判筆錄第9頁、第18頁），此外，證人甲○○○於本院審理時亦證稱，伊未看見被告戊○○持刀刺向郭富山，但有看見被告戊○○持刀離開等語（見本院94年9月30日審判筆錄第34頁），足見證人丙○○證稱被告戊○○行兇之後，將兇刀交與被告丁○○之語，與事實不符，不足採信。另據證人乙○○於本院審理時亦證稱，被告戊○○與郭富山發生衝突並糾纏在一起時，被告丁○○坐在車上，並未幫忙，嗣後其
2人倒地後， 宋某 始下車前去制止等語（見本院94年9月30日審判筆錄第8頁），足見被告丁○○下車走向被告戊○○與郭富山之時，被告戊○○之殺人行為業已終了，自難單以其最後有走向被告戊○○之行為，即認被告丁○○與戊○○有犯意之聯絡或行為分擔。
七、綜上所述，公訴人雖指被告乙○○、丁○○共同涉犯刑法第
271條第1項之殺人罪嫌，惟本院審據共同被告戊○○於警詢及本院審理中之陳述，自始即稱被告乙○○與被告丁○○對於伊預藏兇刀殺害郭富山一事，事先並不知情，在無其他積極或輔助證據足以證明被告乙○○與被告丁○○與被告戊○○就殺害郭富山之犯行事先有所謀議或有行為之分擔之情況下，揆諸前揭判例之旨，自難專憑被告乙○○與丁○○一同抵達現場、於案發之時在場、案發之後一同離去之事實，遽論被告乙○○、丁○○上開罪刑。此外，復查無其他積極證據足以證明被告乙○○與丁○○有殺人之犯行，自應就被告乙○○與丁○○均為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第271條第1項、第47條、第37條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中華民國94年10月14日
刑事第七庭審判長法官孫啟強
法官張茹棻法官卓立婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國94年10月14日
書記官李春慧附錄本件論罪法條全文：
中華民國刑法第271條(普通殺人罪)殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。