裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第678號刑事判決
裁判日期：民國91年10月16日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(一)字第六七八號
上訴人甲○○即被告選任辯護人 洪大明
黃莉玲 右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院九十年度訴緝字第二三號，中華民國九十一年一月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第八八二五號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同殺人未遂，處有期徒刑陸年肆月。
事實
壹、甲○○、 許正興 （業經判決確定）因供借行動電話予丙○○，丙○○迄不交還亦不說明去處，而對丙○○心生不滿，而乙○○（業經判決有期徒刑六年四月確定）亦因丙○○檢舉販毒犯行，而對丙○○懷恨難釋，乙○○、許正興、甲○○、 楊旼燊 （業經判決確定）四人乃共同基於普通傷害（甲○○、乙○○二人嗣將傷害犯意昇高為殺人）及剝奪人行動自由之犯意聯絡，共商將丙○○押至乙○○住處，限制丙○○行動自由，並對丙○○毆打拷問，不達目的不予釋回，謀議既定，乃由許正興於八十八年十二月七日晚間打電話給丙○○，佯稱向丙○○借錢，經允諾後，許正興於翌（八）日凌晨一時三十分許，騎機車至丙○○位於新竹縣新豐鄉新豐村八鄰紅毛二二九號住處門口，丙○○甫開門，許正興即以預藏之瑞士刀（許正興所有，己丟棄）抵住丙○○之右大腿右側部，威脅不得出聲，強迫丙○○騎機車，後載許正興前往新竹縣○○鄉○○路○○○巷○○號乙○○之住處，甫扺乙○○住處門口，乙○○即持其所有之鋁棒毆打丙○○，而楊旼燊、甲○○亦分持乙○○所有之西瓜刀，共同將丙○○押入屋內，乙○○再持鋁棒毆打丙○○手部、腳部成傷、許正興亦以乙○○所有之雕刻刀刺傷丙○○右大腿部，甲○○、楊旼燊則徒手毆打丙○○，逼迫丙○○承認檢舉販毒及騙走許正興行動電話情事，惟乙○○等人對丙○○之回答，至不滿意，甲○○、楊旼燊、許正興即共同以膠帶、綁電線用之白色固定帶（收縮帶）將丙○○之手臂反綁，並命其趴在地上，再繼續逼問，而於丙○○否認時，即由乙○○持鋁棒予以毆打成傷，以此方式剝奪丙○○行動自由及動用私刑約四十分鐘（被害人此部分所受傷勢，係遭鋁棒打傷及雕刻刀刺傷，與後述遭西瓜刀砍殺成傷，二者所受傷勢不同，惟自卷附診斷證明書以觀，仍可辨識）。之後，甲○○以膠帶矇住丙○○之雙眼及口部，再打電話聯絡綽號「二哥」之丁○○（業經判決確定）駕車前來，迨丁○○駕駛ＪＲ─七六五三號自用小客車（丁○○之母 彭炯美 所有）到場後，則甲○○、乙○○、許正興、楊旼燊等人仍承前妨害自由之犯意，由許正興、楊旼燊二人共同將丙○○押上丁○○所駕車內後座，甲○○、乙○○持西瓜刀二把、鋁棒一支進入車內，分別坐在車內前、後座，丁○○明知丙○○雙手被反綁及雙眼被矇住，仍與乙○○、甲○○、 許正與 、楊旼燊共同基於剝奪丙○○行動自由之犯意聯絡，由丁○○駕車，共同將丙○○押往新竹縣湖口鄉二五鄰羊喜窩附近山上，擬繼續逼問丙○○（許正興、楊旼燊未隨同上山，逕自前往球場打球），扺達山上後，乙○○、甲○○二人對丙○○迄不承認檢舉販毒及不說明所借行動電話何處去，仍氣憤不止，從原傷害犯意昇高為殺人犯意並基於共同之犯意聯絡，將丙○○押出車外至另一邊山上，分持西瓜刀猛力砍殺丙○○背部、兩上肢共十餘處，丙○○受前揭鋁棒打傷及雕刻刀刺傷及西瓜刀砍殺共受有左上臂深切割傷各約十公分、六公分、深及肌肉肌腱，右前臂切割傷肌腱及大血管斷裂約五公分長、右上臂裂傷約四公分，左下腿裂傷約五公分、深及肌肉及腓骨，右臂部裂傷約二公分，背部裂傷深及肌肉共十二處，各約十一、三點五、十、八、十三、十
二、十一點八、十二、八、九、七、十公分之傷害，因而使丙○○受有背部、兩上肢多處刀傷大出血。乙○○、甲○○二人見丙○○受傷大量出血，俯臥在地，料必死無疑，乃將丙○○棄置於該處，相偕搭乘丁○○駕駛之汽車車離去，並將行兇所用之西瓜刀、鋁棒、雕刻刀及瑞士刀均丟棄於不詳地點。丙○○於乙○○等人離去後，乘眼睛上之膠布有些微脫落，且聽見狗叫聲而循狗叫聲之方向下山至湖口鄉湖南村十一鄰南勢三二號 曹振燕 之父住處前求救，始被發現送醫急救而倖免於難，嗣經警循線查獲，並扣得乙○○所有之膠帶一捆、固定帶二條。
貳、案經新竹市警察局第三分局移送及丙○○訴由新竹縣警察局竹北分局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、訊據上訴人即被告甲○○固不否認有於右揭時間、地點，與乙○○、許正興、楊旼燊共同將被害人丙○○押至乙○○住處予以綑綁毆打後，由丁○○駕車搭載伊與乙○○將被害人再押至羊喜窩附近山上後，由乙○○持西瓜刀攻擊被害人之事實，惟否認有何殺人犯行，先後辯稱略以：「只是要教訓被害人，並無殺害被害人之意，僅手持西瓜刀在旁，實際上並未砍被害人，在原審承認拿刀砍殺被害人，係受乙○○之恐嚇，實僅乙○○持西瓜刀砍被害人。且被害人所受傷害在手、腳及背部，非致人於死的部位，且乙○○與被害人並無深仇大恨，被告並無殺人犯意」、「受到乙○○恐嚇才去，否認犯罪，沒拿刀殺他，沒有殺人犯意及事實」云云。經查：
一、乙○○因販賣毒品案件，而被告及許正興因供借行動電話之事，對被害人心懷憤恨，乃於前揭時間地點，由被告與乙○○、許正興、楊旼燊共同將被害人押至乙○○住處，先予以鋁棒毆打及雕刻刀刺之，再由被告與乙○○要丁○○駕車，共同將被害人押往山上後，被告與乙○○均持刀予以砍殺之事實，業據被告於原審調查時坦承屬實（原審訴緝字卷第七十、七一頁），核與被害人之指訴（偵字第八八二五號卷第十三頁、八三、八四、八七頁、原審訴字卷八十九年五月三十日訊問筆錄）、同案被告乙○○（前揭偵卷第五頁、第六頁、第三五頁、三六頁、第一０二頁至第一０四頁、原審訴字卷八十九年二月十九日、八十九年三月十四日、八十九年五月十六日訊問筆錄）、許正興（前揭偵卷第十頁、第三三頁、第八二頁、第八三頁、第九八頁至第一０一頁、原審訴字卷八十九年二月十九日訊問筆錄）、楊旼燊（前揭偵卷第七頁至第九頁、第八三頁、第八四頁、原審訴字卷八十九年五月九日訊問筆錄）、丁○○（偵字第九二一號卷第二頁、第九頁至第十二頁、原審訴字卷八十九年五月九日訊問筆錄）供述情節大致相符。而被害人遭被告等人毆擊、刺、砍，致受有左上臂深切割傷各約十公分、六公分、深及肌肉肌腱，右前臂切割傷肌腱及大血管斷裂約五公分長、右上臂裂傷約四公分，左下腿裂傷約五公分、深及肌肉及腓骨，右臂部裂傷約二公分，背部裂傷深及肌肉共十二處，各約十一、三點五、十、八、十三、十二、十一點八、十二、八、
九、七、十公分之傷害等情，復有天主教湖口仁慈醫院診斷證明書附於偵查卷可憑（第八八二五號偵卷第二十頁）。是被告確有對被害人為剝奪人行動自由及傷害其身體之行為，已可認定。丁○○部分因已供述明確，已無再傳訊必要，被告於本院調查時先聲請訊丁○○，繼而稱不必傳訊丁○○，均無礙被告犯行之認定。
二、次查被告與乙○○、丁○○將被害人帶至羊喜窩附近山上後之情形，業據被害人指稱：「我當時眼睛被矇住，到山上之後他們沒有講話，就一直砍我，然後有一個人說血流很多死掉了，有三個人其中一個人說的，我不知道是誰說的，他們三人就跑掉了，我就爬到人家家裡求救，他們跑掉的時候並沒有把我綁的東西解開，一講完那句話三個人就走掉了，除了這句話我在山上並沒有聽到別句話」（原審訴字卷八十九年五月三十日訊問筆錄）、「當時收縮帶是綁住我雙手拇指，手是背後反綁，他們砍完後膠帶及收縮帶都沒有解開」等語（原審八十九年六月二十九日訊問筆錄），而共犯丁○○亦供稱：「（在該山上停留）約五分鐘」、「當時一到那裡之後，甲○○、乙○○二人就拉著丙○○到山上另外一邊去，我有看到乙○○一人拿著兩支刀，他們押著丙○○出去後，一下子他們二人又跑著回來上車，我有看到當時那兩支刀都沾滿了血跡」等語（八十九年度偵字第九二一號卷第十頁），綜上，被害人被押至山上時，身上仍被膠帶及固定帶綑綁，而被告及乙○○將被害人拉到山上另外一邊後，即持西瓜刀砍殺，並隨之跑回丁○○車上後離去之事實，應堪認定。
三、被告於雖本院調查及前審翻異前詞，辯稱略以：「僅持刀在旁未予下手砍殺」、「我沒拿刀殺他」云云，然查，被告與乙○○將告訴人帶至羊喜窩附近山上後，皆有下手砍殺被害人等情，業據被告於原審審理時坦承不諱（原審訴緝字卷第七一頁），乙○○對於被告亦有下手砍殺被害人乙節，並已於警訊、偵查中及原審調查時陳述明確（第八八二五號偵卷第六頁、第三五頁、第一０四頁、原審訴字卷八十九年三月十四日訊問筆錄），核屬相符，則被告確有下手砍殺被害人等情，已甚顯然。至於乙○○於本院調查時雖改稱：「（丙○○的刀傷是何人砍的？）都是我砍的」、「（當時甲○○在何處？）他剛下車，甲○○以為我只是要嚇嚇被害人，他的刀拿在手上，被我搶過來，我拿來再砍他」等語，然該次係由辯護人以誘導方式詰問，如辯護人問：「有無帶西瓜刀」，乙○○答：「有兩支，都是我拿的」，辯護人問：「丙○○的刀傷是何人砍的」，乙○○答：「都是我砍的」等語（本院卷第七六頁），既係應誘導所陳，已無憑信可言，再如何雙手各持一把西瓜刀，砍成被害人受有【左上臂深切割傷各約十公分、六公分、深及肌肉肌腱，右前臂切割傷肌腱及大血管斷裂約五公分長、右上臂裂傷約四公分，左下腿裂傷約五公分、深及肌肉及腓骨，右臂部裂傷約二公分，背部裂傷深及肌肉共十二處，各約十一、三點五、十、八、十三、十二、十一點八、十二、八、
九、七、十公分之傷害】等情，亦與常情有悖，況被告在前以坦承自己持刀，而乙○○所陳既反諸自己先前之陳述及被告於原審之自白，且乙○○係於自己殺人未遂罪判決確定後，經借提到案訊問，方改稱被告並無砍殺云云，亦難謂無迴護被告之嫌，是其於本院調查改稱之詞顯非可信，則被告辯稱：「係受乙○○恐嚇始承認犯行」云云，亦無足取。
四、被告選任辯護人雖辯稱：「被害人所受傷害在手、腳及背部，非致人於死的部位，被害人所受之傷固非輕微，但乙○○與被害人無深仇大恨，絕無置之於死地之意思，否則以當時被害人遭反綁雙手並雙眼被矇之情形下，欲殺害被害人應易如反掌，大可朝致命之頭部或胸部下手，豈有均朝非致命之手、腳、背部下手之理？顯見被告與乙○○無殺人犯意」云云。然查：
㈠、本件被害人負傷下山被發覺之情形，業據證人曹振燕於警訊時證稱：「當時我看到一個人雙手被反綁，及眼睛、嘴巴被矇住，被西瓜刀砍傷渾身是血躺在我家門口」（第八八二五號偵卷第十五頁），及原審調查時證稱：「我回去看到一個人躺在我家大門口，背部被砍血流很多有很多洞，從背後可看到內臟，我有看到腸子，血流很多，當時被害人手臂反綁用膠布纏住，眼睛也被矇住」、「當時收縮帶也有綁，被害人手背在後面」、「當時被害人嘴巴也有被膠帶綁住，嘴巴膠帶有掙脫一點」等語明確（原審訴字卷八十九年六月二十九日訊問筆錄）。按西瓜刀鋒利無比，以西瓜刀持續砍殺，足以置人於死，為眾所周知之事，而本件被告及乙○○各持西瓜刀砍殺被害人身體十餘刀後，明知被害人當時傷重血流不止，雙手仍被反綁，雙眼被矇蔽，幾近無自救能力，隨時有生命危險，仍在深夜人煙罕至之地丟棄之，擅為離去等情以觀，被告與乙○○確有置被害人於死而不顧之念，初可認定。而參以被告及乙○○下手密集而多次，任被害人血流不止，縱被害人受傷部位多在手腳及背部，仍不影響被告與乙○○殺人犯意之認定，辯護人辯稱本件被告不具殺意云云，已不可取。
㈡、查有關殺人與傷害之認定與判斷之準則與順序，其情形如下：
１、證據之證明力如何，依刑事訴訟法第二百六十九條規定，事實審法院有自由判斷之權，苟其判斷之論據，按諸通常經驗，並非事理之所無，即不能指為違背經驗法則（最高法院二八年度上字第二五九五號判決）。法院自依自由心證為證據判斷時，不得違背經驗法則，所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測（最高法院三一年度上字第一三一二號判例）。認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院四十四年度上字第七０二號判例）。證據之取捨，屬於事實審法院之職權，故事實審依客觀標準認某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗法則，尚難指為違法（最高法院四六年度台上字第五二九號判例）。
２、「殺意」為判斷殺人與傷害之第一要件。「殺意」包括有無死亡之預見。按殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（最高法院十八年度上字第一三０號判例、第一三０九號判例）。殺人與傷害致死之區別，即在下手加害時有無死亡之預見為斷。至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人死之絕對標準（最高法院十九年度上字第七一八號判例）。刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院二十年度非字第一０四號判例）。殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件，原判決對於上訴人用刀刺殺被害人之行為，如何具有殺死之故意，並無說明，顯於證據上之理由不備（最高法院四七年度台上字第一三六四號判例）。
３、兇器及傷痕之多少雖非判斷殺人與傷害之絕對標準，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。上訴人用刀殺傷被害人之身體五處，既經驗明其右側腹部刺創寬
二．五公分，深至腹腔內，右肩胛刺創寬三公分，創底向下前方經胸腔後，再刺破橫隔膜至腹腔內，深約二十一公分，左肋膜左肺下端脾臟、肝臟(左葉）及大、小腸可能已被刺破，致使大量出血，填書在卷。雖殺人與傷害人致死之區別不以兇器及傷痕之多少為絕對標準，然就上述之傷情觀之，則上訴人持刀殺人時下手之重可知，刀能殺人不能謂無預見，下手之重更難謂無殺人之決心。原審並未查有上訴人僅屬意圖傷害之確據，遽認其為傷害人致死，自非允治（最高法院四四年度台上字第三七三號判例）。刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為先決條件，被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院五十三年度台上字第一０八八號判決、五十五年度台上字第二九六六號判決）。傷害與殺人未遂之區別，以有無殺意為斷，其受傷之多寡及部位，又時雖可藉為有無殺意之心證，究不能據為絕對之標準（最高法院五十六年度台上字第五五七號判決、五十六年度台上字第二０一七號判決）。殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，如意在殺人，不能以未生死亡之結果而論以傷害罪，意在傷害，亦不能因發生死亡之結果而論以殺人罪（最高法院五十六年度台上字第七三七號判決）刑法上殺人罪與傷害罪之區別，以加害人有戕害他人生命以為斷，被害人所受傷痕之程度，及所用兇器之利鈍，尚難據為有無殺人意思之惟一標準（最高法院五十六年度台上字第二六五四號判決）。
４、兇器與被害人受創部位，仍得據為「殺意」之判斷。上訴人持尺餘長之軍刀向被害人頭部要害砍去，致使頭蓋骨破裂，腦髓脫出，自難謂無殺人之故意（最高法院五十六年度台上字第一０三二號判決）扣案武士刀二把，極為瑞利，被害人受傷部位頭部右前臂等處均屬人身重要部位，乃加以猛砍，其有剝奪人之生命決意，甚為明顯（最高法院五十七年度台上字第一七三五號判決）。被告先後刺殺二人，均係自被後猛刺二刀，又悉在要害之處，顯見被告行為時，有殺害之決意與死亡之見（最高法院五十九年度台上字第三九一五號判決）。人之頭部乃要害之處，以尖刀刺殺，足以奪人生命，此為一般之常識，上訴人持尖刀刺殺 方某 頭部、臀部、大小腿、左右手等處，至方某倒地呈休克狀態，經人喊叫警察來了，始行逃離，自難謂無殺人之犯意（最高法院六十九年度台上字第六一五號判決）。
５、行為人與被害人之關係，非判斷殺意之依據。殺人與傷害人致死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意（最高法院五一年度台上字第一二九一號判例）。殺人與傷害致死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意（最高法院六十一年度台上字第三四六一號判決）。而被告與被害人於偵查中雖均稱彼此無仇怨（偵查卷第二八頁），但依上說明，不宜僅以此而推論被告即無「殺意」可能。
㈢、本件證據之認定：
１、被告之自白：被害人於前揭時間，遭被告與乙○○要丁○○駕車，共同將被害人押往山上後，被告與乙○○均持刀予以砍殺之事實，業據被告於原審調查時坦承屬實（原審訴緝字卷第七十、七一頁），核與被害人之指訴（偵字第八八二五號卷第十三頁、八三、八四、八七頁、原審訴字卷八十九年五月三十日訊問筆錄）、同案被告乙○○（前揭偵卷第五頁、第六頁、第三五頁、三六頁、第一０二頁至第一０四頁、原審訴字卷八十九年二月十九日、八十九年三月十四日、八十九年五月十六日訊問筆錄）、丁○○（偵字第九二一號卷第二頁、第九頁至第十二頁、原審訴字卷八十九年五月九日訊問筆錄）供述情節大致相符，被告亦有持刀砍殺被害人等事實，復經本院認定無誤，業如前述。
２、被告持之行兇之兇器足致人於死：被告持以行兇之凶器為西瓜刀，均甚為鋒利，持之殺人足致人於死，為眾所周知之事實，被告亦無不知之理。
３、被告確有從傷害犯意昇高為殺人犯意之「殺意」，而非原「傷害」之意，此由以下證據證明之：①、被告如僅為傷害，不必持刀為之：被告將被害人押往山上時，除西瓜刀外，另有攜帶鋁棒一支，此為分別為被告及乙○○坦承在卷（原審訴緝卷第七八頁、第八八二五號偵卷第一０三頁），倘僅係教訓被害人，以鋁棒毆打或或徒手毆打均可，無庸以足以致死之西瓜刀砍殺之，足見渠二人確有殺意。
②、被告持之行兇之凶器鋒利，足致人於死，業如前述。③、被害人受傷程度：被告及乙○○各持西瓜刀砍殺被害人身體十餘刀，被害人遭此多處刀傷嚴重、有些傷及肌肉、有些傷及骨頭，如不及時救治，可能會出血過多而死等情，此有財團法人天主教湖口仁慈醫院八十九年一月二十四日湖仁醫病字第三三號函附病歷摘錄表附卷可憑（第八八二五號偵卷第七五、七六頁）。是被告及乙○○砍殺被害人之身體部位雖在手、腳及背部等部位，然竟砍殺被害人至「不及時救治，可能會因出血過多死亡之程度」，已足見其從開始以鋁棒毆打傷害方式，昇高犯意為「殺意」。④、被告甲○○與乙○○在山上，其二人持西瓜刀下手密集且力猛，顯有致被害人於死之決意：被害人所受之傷勢，非僅左上臂切割傷長達約「十公分」、「六公分」，且深及肌肉肌腱，右前臂切割傷肌腱及大血管斷裂約達「五公分」長，且被害人背部裂傷深及肌肉達十二處，各均達約「十一公分」、「三點五公分」、「十公分」、「八公分」、「十三公分」、「十二公分」、「十一點八公分」、「十二公分」、「八公分」、「九公分」、「七公分」、「十公分」長，此有天主教湖口仁慈醫院診斷證明書附於偵查卷可憑（第八八二五號偵卷第二十頁），以西瓜刀之鋒利，足令人死亡，此為一般人所明知，而被告行為時為十八歲之人，自不得諉為不知，被告竟與乙○○持以持續砍殺被害人身體十餘處，傷口既深且長，上開傷勢情形，顯見被告與乙○○下手至為密集，且用力至猛，有致被害人於死之決意甚明。⑤、動機雖非犯罪成立要件，但恆為判斷犯意之主要參考資料（最高法院八十四年度台上字第六０六六號判決），被告因被害人借用其行動電話，拒不歸還，且因被害人堅不說明行動電話去處而氣憤不止，此參被告於原審自承：「因當時我問被害人手機之事，‧‧，他對我說手機被他賣掉了，范問被害人安非他命之事，范覺得被害人在騙他，就打他，被害人說不放他走，他會找回來‧‧」（原審訴緝卷第七九頁）等語，則被告因借用行動電話之事，對於被害人氣憤不已，乙○○更因檢舉販毒之事，對於被害人心懷怨恨，甚為顯然，被告與乙○○應有殺害告訴人之動機。至於被告辯稱：因與被害人無深仇大恨，並無殺害被害人之動機，參以首開說明，尚不能以被害人與被告並無宿怨或無深仇大恨，及認為無殺意之可能。
㈣、本件從傷害犯意昇高為殺人犯意，僅論以殺人罪之依據：「強盜與竊盜，僅係取得財物之手段不同，而於圖為不法所有，以非法方法取得他人財物之點，兩者並無差異。原審認定上訴人等原有之犯意固在行竊，但於侵入住宅後，尚未竊得財物，因被事主發覺，即起意行強，進而強取鑰匙，並將事主抓傷而劫取財物，其圖為不法所有取得他人財物之犯意，仍相一貫，僅於中途變更其竊取手段為強取而已，其應成立強盜罪已無可疑。至夜間侵入，雖係本於竊盜之犯意而成，但因以後所用之手段，已由竊盜而變為強盜，則竊盜時之行為，即其強盜行為之一部，除在外把風之犯，對於強盜無意思聯絡，不算入結夥外，不能以其前段之行為，為加重竊盜未遂，後段之行為為普通強盜既遂，而從一重處斷（二十四年度上字第四六七三號判例）」、「強盜與竊盜，僅於取得財物之手段不同，於同為自己不法所有，以非法方法取得他人財物之點，兩者並無差異，故竊盜犯在同一盜所先後竊得部分財物後，繼續其一貫行竊時，雖於中途變更竊盜手段為強盜，【乃僅犯意之昇高，而只應論以強盜一罪】（八十四年度台上字第六三一五號）」、「上訴人等於竊取被害人財物後，仍未完全移置於自己實力支配之下，適 尹文異 自外返家，上訴人等即矇面以上開開山刀等強暴脅迫尹文異致不能抗拒，而復劫取其身上及抽屜財物，雖犯罪手段由竊盜而【昇高】為強盜，其意圖不法所有取得他人財物仍屬一貫之犯意不失為犯罪行為之接續，行為祇應成立一個結夥搶劫自為實質上一罪（二十四年上字第四六七三號判例參照），原判決將之割裂為二罪，其適用法則顯屬違背法令（七十六年度台上字第四００六號）」。
㈤、綜上事證與判例、判決意旨，被告與乙○○二人在同一傷害與非法剝奪人行動自由過程中，顯如前開判例載之從竊盜犯意昇高為強盜犯意相同，昇高原傷害犯意為殺人犯意，而殺害被害人之事實，已至明確，被告辯稱並無殺人犯意云云，顯非可採。
五、最高法院發回意旨略以：「原判決（本院九十一年度上訴字第七三二號判決）事實欄記載：被害人遭上訴人等人押往新竹縣湖口鄉二五鄰羊喜窩附近山上，擬繼續逼問被害人（許正興、楊旼燊未隨同上山，逕自前往球場打球），扺達山上後，乙○○及上訴人對被害人迄不承認檢舉販毒及不說明所借行動電話去處，仍氣憤不止，乃另基於殺人之犯意並基於共同之犯意聯絡，將被害人押出車外至另一邊山上，分持西瓜刀猛力砍殺被害人背部、兩上肢共十餘處，因而使被害人受有背部、兩上肢多處刀傷大出血（原判決第三頁第六至十五行）等情，是否認定許正興並未同往前開殺人未遂部分之現場，亦未參與該殺人未遂部分之犯行？乃原判決繼又記載：乙○○、許正興二人見被害人受傷大量出血，俯臥在地，料其必死，乃將之棄置於該處，相偕搭乘丁○○駕駛之汽車離去，並將行兇所用之西瓜刀、鋁棒、雕刻刀及瑞士刀均丟棄於不詳地點（原判決第三頁第十五至十八行）等情，是否又認定許正興同至前開殺人未遂部分之現場，並參與該殺人未遂部分之犯行？原判決事實欄前後之記載並非明確，尚難資為判斷其適用法律當否之依據，已有未洽。原判決於理由欄說明：上訴人殺人未遂之部分，為上訴人與乙○○上山時始行之，許正興、楊旼燊、丁○○等人未予參與犯意聯絡，不能認許正興、楊旼燊、丁○○三人亦為共犯（原判決第七頁最後一行至第八頁第一行）等情，其事實欄之認定與理由欄之說明不盡相符，亦有未合」。經查：被害人遭被告與乙○○（由丁○○駕車）押往新竹縣湖口鄉二五鄰羊喜窩附近山上，扺達山上後，乙○○及被告乃另基於殺人之犯意並基於共同之犯意聯絡，將被害人押出車外至另一邊山上，分持西瓜刀猛力砍殺被害人背部、兩上肢共十餘處，因而使被害人受有背部、兩上肢多處刀傷大出血；至於許正興、楊旼燊則未隨同上山，並未參與被告及乙○○上開殺人未遂犯行，亦未同至上開殺人未遂之現場，此部分事實經本院查明屬實，並於本判決事實欄記載明確，復於理由欄載明被告殺人未遂之部分，為被告與乙○○上山時另行起意，許正興、楊旼燊、丁○○等人未參與犯意聯絡，不能認許正興、楊旼燊、丁○○三人亦為共犯之旨，附此敘明。
六、最高法院發回意旨另以：「檢察官起訴書及第一審判決均未認定論斷上訴人另犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。原判決則論斷說明上訴人另犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。惟就該新增之傷害罪名，未於審判期日或之前踐行上開告知之程序，使上訴人為充分之辯論及防禦，即逕行判決，此有原審各次訊問及審判筆錄可稽，其所踐行之訴訟程序，尚有未合」。經查：此部分程序之瑕疵業經本院補正（本院卷第九三頁、九十一年十月二日審判筆錄），亦附此陳明。
七、綜上所述，本件事證明確，被告所辯並無可取，犯行堪予認定，應依法論科。
貳、論罪科刑部分：
一、被告甲○○、乙○○、許正興、楊旼燊四人就前開事實欄所載，共同基於對丙○○妨害自由與傷害丙○○及被告甲○○、乙○○、許正興、楊旼燊四人先剝奪丙○○行動自由後其等四人嗣再與丁○○共同剝奪丙○○行動自由部分，所為係犯刑法第三百零二條妨害自由罪與刑法第二百七十七條第一項之傷害罪（乙○○、甲○○二人從傷害犯意昇高為殺人犯意，僅論以殺人罪），其等就前開傷害與妨害自由部分有共同犯意聯絡與行為分擔為共同正犯，至被告甲○○、乙○○二人基於共同犯意聯絡，在山上分持西瓜刀砍殺丙○○部分，被告甲○○、乙○○二人此部分所為，係犯第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪（乙○○、甲○○二人從傷害犯意昇高為殺人犯意，僅論以殺人罪，前開二十四年度上字第四六七三號判例參照），其等二人就此殺人部分有共同犯意聯絡與行為分擔為共同正犯。被告甲○○所犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪與刑法第三百零二條妨害自由罪間，有方法結果牽連關係，應從一重僅論以殺人未遂罪。被告甲○○已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑。
二、原審以被告甲○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄記載：被害人遭被告人等人押往新竹縣湖口鄉二五鄰羊喜窩附近山上，擬繼續逼問被害人（許正興、楊旼燊未隨同上山，逕自前往球場打球），扺達山上後，乙○○及被告對被害人迄不承認檢舉販毒及不說明所借行動電話去處，仍氣憤不止，乃另基於殺人之犯意並基於共同之犯意聯絡，將被害人押出車外至另一邊山上，分持西瓜刀猛力砍殺被害人背部、兩上肢共十餘處，因而使被害人受有背部、兩上肢多處刀傷大出血（原判決第三頁第一至十四行）等情，是否認定許正興並未同往前開殺人未遂部分之現場，亦未參與該殺人未遂部分之犯行？乃原判決繼又記載：乙○○、許正興二人見被害人受傷大量出血，俯臥在地，料其必死，乃將之棄置於該處，相偕搭乘丁○○駕駛之汽車離去，並將行兇所用之西瓜刀、鋁棒、雕刻刀及瑞士刀均丟棄於不詳地點（原判決第三頁第九至十行）等情，是否又認定許正興同至前開殺人未遂部分之現場，並參與該殺人未遂部分之犯行？原判決事實欄前後之記載並非明確，尚難資為判斷其適用法律當否之依據，已有未洽。原判決於理由欄說明：被告人殺人未遂之部分，為被告與乙○○上山時始行之，許正興、楊旼燊、丁○○等人未予參與犯意聯絡，不能認許正興、楊旼燊、丁○○三人亦為共犯（原判決第六頁十六行至第十八行）等情，其事實欄之認定與理由欄之說明不盡相符，亦有未合（九十一年度台上字第四三七三號發回要旨參照）。㈡、扣案之膠帶一捆及固定帶二條，業經檢察官沒收銷燬而已不存在，並經本院調取執行卷宗核閱無訛（新竹地檢署九十年執字第一五三一號卷宗第十八頁），原審諭知沒收，尚有未洽。㈢、被告甲○○與乙○○二人分持西瓜刀砍殺丙○○，為其二人傷害犯意昇高為殺人犯意之行為，原審僅論以「原傷害行為為組成殺人行為之一部分，並不另論以傷害罪」，未詳敘犯意之昇高，與二十四年度上字第四六七三號判例意旨不合。以上原判決尚有未洽。被告上訴否認殺人犯行，雖無理由，然原判決既有可議，應予撤銷改判。爰審酌被告僅因被害人手機未還細故，以殘暴手段殺害被害人之惡性，及犯罪所生危害與犯後態度尚未與被害人和解與檢察官求刑有期徒刑十年量刑不宜從輕與被告年輕識淺、乙○○本件經量處六年四月有期徒刑確定等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告等所持之鋁棒、瑞士刀、西瓜刀等物，並未扣案，且據被告供明業已丟棄，故不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第三百零二條第一項、第五十五條、第二十六條前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國九十一年十月十六日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官林瑞斌法官施俊堯右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳彥蕖中華民國九十一年十月十六日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
刑法第三百零二條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。