裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第400號刑事判決
裁判日期：民國91年10月16日
裁判案由：違反公司法等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更㈠字第四○○號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告辛○○即被告癸○○右一選任辯護人 林月雪
江鶴鵬 右上訴人因被告等違反公司法等案件，不服臺灣臺北地方法院，八十七年度易字第一七五九號，中華民國八十八年六月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第二三一一０號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
辛○○共同連續公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑叁月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。緩刑叁年。
癸○○共同連續公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑叁月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。
事實
一、辛○○係設於臺北市○○區○○○路○段○○號十一樓 愛群 停車場事業有限公司董事長，為登記負責人，癸○○則任該公司之總經理，為實際負責人，其二人為從事停車場之投資興闢與經營，邀集 胡淞港 、 陳惠玲 、 鄭伯軒 等十二人為不出資之名義上股東，約定設立資本額為新臺幣（下同）伍仟萬元，由辛○○出資貳仟萬元、癸○○出資叁仟萬元，詎辛○○、癸○○基於共同概括犯意之聯絡，未收足股款，僅收足總資本額百分之六十六即叁仟叁佰萬元，即由癸○○於民國八十三年十月四日向他人借款，湊足伍仟萬元後，存入愛群停車場事業有限公司籌備處設於第一商業銀行長安分行00000000000之存款帳戶內，而與辛○○基於概括犯意之聯絡，共同提出該帳戶存摺影本表示已收足股款，利用不知情之會計師制作公司設立登記資本額查核報告書，連同愛群停車場事業有限公司章程，上載辛○○出資陸佰萬元、胡淞港、陳惠玲、鄭伯軒各出資伍佰萬元、潘國志、 倪小銘 、 林郭華蓉 各出資肆佰萬元、 吳榮達 、 鄭孟珍 、 鄭伯倫 各出資叁佰萬元、 張秀華 、癸○○、 郭麗花 、 郭麗鈴 各出資貳佰萬元，併同設立登記申請書、資產負債表、股東身分證影本等資料，於八十三年十月七日提向臺北市政府建設局申請公司設立登記，而於同月十一日核准設立登記並發給公司執照，辛○○、癸○○於該公司核准設立前之同月六日，即將上開帳戶內之存款伍仟萬元悉數提出轉還他人。嗣該公司資金不足，擬再增資叁仟萬元，並變更組織為股份有限公司，辛○○、癸○○乃基於前開同一概括犯意之聯絡，於八十四年三月間邀集有犯意聯絡之戊○○投資入股貳仟伍佰萬元，餘伍佰萬元則由辛○○再予追認，辛○○、癸○○並與戊○○約明股東之增資股款僅收足戊○○等投資貳仟伍佰萬元之百分之六十六，即壹仟陸佰伍拾萬元即可，另由癸○○於八十四年六月二十一日再向他人借款湊足叁仟萬元後，存入愛群停車場事業有限公司設於華南商業銀行中山分行000000000000之存款帳戶內，再與辛○○、戊○○共同提出該帳戶存摺影本表示已收足股款，利用不知情之會計師制作公司增加資本登記資本額查核報告書，上載戊○○出資壹仟萬元、鄭伯軒、乙○○各出資伍佰萬元、丙○○、己○○各出資叁佰萬元、丁○○、庚○○各出資貳佰萬元（丙○○、己○○、乙○○、庚○○、丁○○五人均為不出資之名義上股東），連同愛群停車場事業股份有限公司（愛群停車場事業有限公司變更組織為愛群停車場事業股份有限公司，下簡稱變更組織後公司為愛群公司）股東名簿、章程、股東臨時會決議錄、董事會決議錄、董事監察人名單、股東身分證影本、資產負債表、試算表等資料，於八十四年七月五日提向臺北市政府建設局申請公司變更組織、增資等登記，而於同年七月十一日核准變更登記。
二、案經戊○○、丙○○、己○○、乙○○、庚○○、丁○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告辛○○、癸○○對於在右揭時地委由會計師辦理愛群停車場事業有限公司設立、變更組織、增資登記等事宜，並由被告癸○○先後籌措伍仟萬、叁仟萬元以表明股款收足之事實坦承不諱，核與告訴人戊○○、丙○○、己○○、乙○○、庚○○、丁○○（下稱告訴人六人）指訴之情節相符，並經調取愛群公司登記案卷核閱屬實，惟被告二人均否認有違反公司法犯行。被告辛○○辯稱：伊投資愛群公司，並掛名為董事長，然伊係負責技術方面，至公司經營及財政運用向由癸○○負責，愛群公司原資本額確有收齊，嗣經癸○○運籌惟幄，伊不知情，於八十四年間增資時，壬○○匯壹仟萬中，有伍佰萬是伊的股金云云，並提出匯款人為壬○○之新竹國際商業銀行台北分行證明書為證。被告癸○○則辯稱：愛群公司於八十二年六月間即開始籌備，除分別於八十三年九月十三日、十月四日購買臺北市○○區○○段二小段二四七、二四八、二四九、二五一等地號（以下分別簡稱二四七、二四八、二四九、二五一地號）土地，總價捌仟萬元，共支付叁仟叁佰萬元外；亦開始著手停車塔之建築設計與土地探勘及洽購設備機件等工作，其中自八十二年八月二十六日起，伊即陸續以配偶郭麗花名義匯款予以揚有限公司壹仟貳佰萬元，另於八十三年六月六日、八月九日、九月十四日分別提領現款予以揚有限公司約伍佰肆拾伍萬元，購買機器設備之用，總計支付以揚有限公司約壹仟柒佰肆拾伍萬元；愛群公司另支付工地銷售費用總計伍佰柒拾柒萬餘元，直至八十三年十月十一日登記完成後至告訴人六人投資入股前，愛群公司已投入高達伍仟捌佰柒拾柒萬捌仟柒佰壹拾元，嗣欲求公司設立以期向臺北市政府申請興建停車塔之建築執照，乃於八十三年十月四日向友人調借伍仟萬元以申請公司設立登記，並於同月六日返還，此乃便宜措施，不背其確有投入伍仟萬元資金於愛群公司之事實，伊並無告訴人六人指訴之股東股款未繳齊之情事。八十四年二月間與告訴人戊○○洽談入股愛群公司時，告訴人戊○○對於公司業已投資開發之全部業務中，僅就坐落於前開地號土地即臺北市○○路停車塔之興建業務表示有興趣，堅持僅願投資該停車塔，基此，愛群公司原有股東協議除將永吉路停車塔投資業務予以保留外，其他營運及投資資金均予排除，嗣經估算愛群公司投資其他業務而應剔除之投資金額佔愛群公司已繳足之資金之百分之三十四，而鑑於上開百分之三十四之投資金額一時抽回不易，因而同意原愛群公司股東於永吉路停車塔興建開工前依實際需求支付，惟愛群公司原登記資本額伍仟萬元確有實際繳納並已投入營運，第二次存入華南銀行是增資叁仟萬元，伊邀告訴人等入股貳仟伍佰萬元，他們實出貳仟伍佰萬元，另壹仟萬由辛○○出資云云，並提出房地買賣契約二份、支票六紙、匯款申請書十一份、存摺影本、存摺存款憑條、工地銷售費用支出總表、匯款副通知書各一份、統一發票、增值稅繳款書各三份、取款憑條二張、鑑定費收據一紙等為憑。
二、經查：右揭事實，業據告訴人六人指訴歷歷，被告辛○○與告訴人戊○○、乙○○等人於八十四年三月八日簽訂之協議書上亦載有：「茲為增資事，經愛群停車場事業有限公司全體股東（以下簡稱甲方）暨戊○○、乙○○兩先生（以下簡稱乙方）雙方合意，訂立下列條款，樂意共同履行：二、甲方現公司資本額為伍仟萬元（新臺幣，下同）經決議增資叁仟萬元。增資後總資本額登記為捌仟萬元。
三、增資額內由乙方認股貳仟伍佰萬元，辛○○先生認股伍佰萬元，新增資依原資本額已到位比６６％部份於簽訂本協議時交付，餘款依實際需求交付。（於永吉路停車塔興建案開工前）。四、乙方除依認股應到位資本壹仟陸佰伍拾萬元外。並應甲方要求為公司營運週轉需要，提供捌佰伍拾萬元借予公司，以利營運暢順。以上股東往來借款以年息１５％計付。」等語明確（偵卷第六頁）。上開協議依原資本額已到位比６６％之比例收取增資股款之情節，核與愛群公司八十六年二月十八日下午五時召開之股東代表會議記錄上記載：「又向戊○○先借用新臺幣捌佰伍拾萬元事，如何解決？決議：將於八十六年三月十五日以前由未入６６％股金協調收齊和協固預付款伍佰萬元中收回湊足毋息先還為目標，俟市府公文明朗化再議他事．．．俟開工時無論如何需催收股金到位」相符（偵卷第三十一頁至第三十二頁）。再參諸被告二人於辦理增資變更登記後，出具予告訴人戊○○八十四年十月十二日、同月三十一日之試算表上，股金均載為肆仟玖佰伍拾萬元，恰為原資本額伍仟萬元之百分之六十六即叁仟叁佰萬元，加計告訴人六人投資額貳仟伍佰萬元之百分之六十六即壹仟陸佰伍拾萬元之總合，而另載股東往來捌佰伍拾萬元，洽為告訴人戊○○依上開協議書借款予愛群公司之金額；另八十五年三月三十一日、同年九月三十日之試算表上（分見偵查卷第八一、六五頁），股金均載為伍仟貳佰捌拾萬元，即為原資本額伍仟萬元之百分之六十六即叁仟叁佰萬元，加計嗣增資叁仟萬元之百分之六十六即壹仟玖佰捌拾萬元之總合，股東往來仍載為捌佰伍拾萬元等情，益徵愛群公司不論增資前或增資後應收之股款，股東均未實際繳納，而均僅收足資本總額百分之六十六之股金。再者原審向第一商業銀行長安分行查詢愛群公司00000000000存款帳戶之交易紀錄，經銀行函覆該帳戶於八十三年九月二十九日以五百元開戶後，於同年十月四日存入現金伍仟萬元，旋於同月六日由辛○○代表愛群公司以臺支領出該伍仟萬零肆佰元，而該帳戶當日僅餘存款壹佰元，有該銀行八十七年十一月十九日發文之一長安字第六四號函附該帳戶交易明細資料影本（見原審卷第二一七、二一八頁），及八十八年二月十日發文之一長安字第二二號函附之四紙傳票影本（見原審卷第二六七頁）在卷可稽，均足資證明被告二人未收足股款，僅收足總資本額百分之六十六即叁仟叁佰萬元，即由癸○○於民國八十三年十月四日向他人借款，湊足伍仟萬元後，存入愛群停車場事業有限公司籌備，而於同月十一日核准設立登記並發給公司執照，辛○○、癸○○於該公司核准設立前之同月六日，即將上開帳戶內之存款伍仟萬元悉數提轉還他人之事實。
三、被告癸○○雖辯稱愛群公司於籌備期間，迄至告訴人六人投資入股前，愛群公司已投入資金高達伍仟捌佰柒拾柒萬捌仟柒佰壹拾元；又因告訴人戊○○對於愛群公司業已投資開發之全部業務中，堅持僅願就臺北市○○路停車塔為投資，故經估算愛群公司投資其他業務而應剔除之投資金額部分，佔愛群公司已繳足資金之百分之三十四，惟愛群公司原登記資本額伍仟萬元確有實際繳納並已投入營運云云。惟查：
（一）被告癸○○雖稱前開協議書之所以記載「依原資本額已到位比66％」，乃因原愛群公司投資其他業務而應剔除之投資金額占愛群公司已繳足資金之百分之卅四，故告訴人與被告雙方乃協議將之剔除。惟按愛群公司並無減資之登記，而依其經營項目之登記為：「１委託營造廠商興建商業大樓國民住宅出租出售業務。２停車場之投資興闢與經營。３機械式停車設備及其零組件之規劃設計製造安裝買賣。４洗車清潔打腊及其材料用品買賣業務。５前項產品進出口並代理國內外廠商產品報價投標及經銷業務。」並無貸與資金之業務。而被告復未能提出任何轉投資之資料，証明愛群公司有轉投資他家公司。再者依愛群公司之登記案卷，迄至八十四年元月十四日愛群公司申請修改章程登記時，其資本額仍為伍仟萬元，嗣其申請增資叁仟萬元時，亦填載其公司資本為捌仟萬元（即原伍仟萬元加增資叁仟萬元）。足見被告所辯不實。
（二）又被告癸○○自承，迄至八十三年十月六日被告辛○○將上開帳戶內伍仟萬零肆佰元匯出前，愛群公司僅因購買二四九、二五一地號土地及其上建物，而支出定金伍拾萬元及簽約金貳佰伍拾萬元，有卷附房地買賣契約書一份可考（原審卷第三七五頁至第三八四頁），縱再加計被告癸○○信託於甲○○名下之二
四七、二四八地號土地，於八十三年十月四日作價叁仟萬元（買賣契約雖記載買賣價格為伍仟萬元，但扣除其上已設定抵押之貸款金額約貳仟萬元，實際作價叁仟萬元）由愛群公司購入之數額，則愛群公司迄至八十三年十月六日止總計亦僅支出叁仟叁佰萬元。
（三）至被告癸○○辯稱曾向以揚公司訂購設備，支出壹仟柒佰餘萬元，並提出以揚公司開立之發票及由被告癸○○之妻郭麗花具名之匯款單為證。證人即郭麗花雖附和被告說詞，謂卷附匯款單所列之款項乃其夫癸○○從大陸匯回來，是要買停車場設備云云（見本院上訴卷第二百頁）。惟查卷附以揚公司開立之發票金額為壹仟伍佰零捌萬肆仟肆佰貳拾陸元（原審卷第三九五頁），與被告所稱支付壹仟柒佰餘萬元已有不符。證人即以揚公司負責人鄭伯倫復證稱：「．．
．八十二年左右有去問停車場設備，有問到一家，自稱有製造停車場設備的經驗，但那家的名稱、地址我現已記不得，當時只有跟他們談他們的經驗，還有跟他們要設備的圖表，但當初只有初步談，並沒有談到設備的種類、規格、套數、價格。」「（為何會去找廠商？）因為我大哥癸○○要做停車場，我想爭取這筆生意，所以才去問，後來因為我大哥沒把生意給我，我才沒再繼續找人談。」「（郭麗花與以揚公司有無資金往來？）有時她會匯錢給我，匯錢原因是我錢不夠我就去跟她要，因為我開口跟她借，以揚公司沒什麼賺錢。」「我是因為公司缺錢，我跟她要，她就匯錢過來。」「（為何有陸佰萬元、壹佰萬元之巨額的數目？）因為當時我有跟其他人做建築的生意，需要資金，所以才有這麼大筆的匯款。」「（這些（卷附）統一發票要作何用？）是他（癸○○）當時跟我要這張統一發票，而我事先已跟他拿了很多錢，我跟他拿的數字已超過這個數字，所以我叫會計開這張發票給他。」（見本院上訴卷第一九八頁反面至第一九九頁反面）。被告辛○○亦供稱愛群公司之停車塔係交由協固公司全部承包（同前卷第一九九頁反面）。足證愛群公司並未向以揚公司訂購停車塔設備暨支付訂金。
（四）原審調查時命被告提出其所辯除永吉路停車塔投資業務外，其他占總資本額百分之三十四之營運投資憑據，被告癸○○當庭提出支付予昇盛工業有限公司及昇瑞工業有限公司，金額總計叁佰肆拾叁萬零捌佰捌拾壹元之統一發票五紙，並稱愛群公司除此支出外，並無其他開支等語明確在卷，而上開支出亦僅占原資本額約百分之七，且均為八十四年四月以後之開支；另愛群公司工地銷售費用亦均係於八十四年四月以後支出，有被告癸○○提出之工地銷售費用支出總表暨銷售支出統計表數紙可憑，不足為公司設立登記前股款已收足之依據。綜上所述，被告二人顯係於愛群公司股款未收足前，先向他人借用公司登記所需之股款，於取得存款證明後，隨即將所借之公司股款返還，致公司雖登記有巨額之股款，實則其公司並無該充足之股款，而以此方式成立愛群公司無訛。
四、被告辛○○辯稱：伊投資愛群公司，並掛名為董事長，增資方面壬○○匯入新竹國際商業銀行台北分行之愛群公司帳戶內壹仟萬中，有伍佰萬元是伊的股金云云。惟經本院傳訊證人壬○○到庭證稱：「（壹仟萬元是什麼？）投資愛群停車場的股金。」「（是你獨資？）我們幾個人合資。」「（合資者有誰？）有八個股東，我是壹佰萬， 陳桂枝 、 楊東瀛 各貳佰萬，其他的人壹佰萬。 林聲遠 、 林奕心 、 蔡得力 、 蔡良 、 陳貴鳳 。」「（其他七個人都親自委託你匯的？）是。」「（是否認識被告辛○○？）不認識。」（本院九十一年八月二十三日訊問筆錄），則該壹仟萬元雖是股金，但與被告辛○○顯不相干，足見被告辛○○所辯該壹仟萬元中含伊出資伍佰萬元等語，為移花接木意圖曚混之詞不足採信。
五、告訴人戊○○雖稱貳仟伍佰萬元股金確有如數繳齊，被告癸○○、辛○○亦同此陳述。然查告訴人戊○○固交付面額捌佰伍拾萬元、壹仟壹佰伍拾萬元、伍佰萬元，均以八十四年三月二十日為期（票號為四三六００七、四三六００八、四三六００九）之支票三紙。惟依其與被告八十四年三月八日簽訂之協議書第四條明文約定：「乙方（即告訴人及訴外人乙○○）除依認股應到位資本壹仟陸佰伍拾萬元外，並應甲方（即愛群停車場事業有限公司全體股東）要求為公司營運週轉需要，提供捌佰伍拾萬元借予公司，以利營運暢順。以上股東往來借款以年息百分之十五計付。」。告訴人戊○○復於本院前審坦承捌佰伍拾萬元部分迄至目前為止仍未轉為股金，仍算是愛群公司向 伊之 借款，收取利息至八十四年十月（見本院上訴卷第八九頁反面）。是上開捌佰伍拾萬元顯為愛群公司對戊○○之借款甚明。告訴人與被告將之與股金混為一談，無非意欲卸責，不足採信。綜上，被告二人所辯洵非可採，其等違反公司法第九條第三項，與告訴人戊○○共同對於愛群公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之犯行，應堪認定。本案事證明確，被告二人犯行均堪認定，應依法論科。至被告癸○○要求其弟即以揚公司負責人鄭伯倫開立卷附不實之八十三年十一月份發票一節，乃聲請公司設立登記後另行起意，此由發票記載時間及申請設立登記並未使用該紙發票即可明瞭，是此違反商業會計法部分行為，非起訴效力所及，附此敘明。
六、查被告二人明知公司增資登記時，股東間之股款未確實繳納，僅以文件表明收足，其行為時所施行公司法第九條第三項規定「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二萬元以下罰金。」，於八十六年六月二十五日修正為「公司應收之股款，股東並未實際繳納
，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。」，雖僅將原條文所定之罰金刑由以銀元計算之二萬元，修法改為以新台幣六萬元計算，其餘法定刑部份未有變更，惟修正前後之法律既有不同，應認已屬法律變更。又公司法於九十年十一月十二日再度修正，原公司法第九條第三項修正為公司法第九條第一項「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。」，原有期徒刑暨拘役部分亦未予修正，將罰金額度提高為新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下之罰金。是被告二人行為後，公司法既歷經修正，法律規定有所變更，而比較上開修正前後之規定，以八十六年六月二十五日修正之公司法第九條第三項規定對被告較為有利，自應依刑法第二條第一項但書規定，適用中間時法即八十六年六月二十五日修正公司法第九條第三項規定處斷。被告二人就愛群公司原資本額及增資資本額均未收足，而以申請文件表明收足部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；又告訴人戊○○雖非愛群公司負責人，惟其就增資股款未收足，而以申請文件表明收足部分，與該公司登記負責人辛○○、實際負責人癸○○二人共同實施犯罪，為身分犯，依刑法第三十一條第一項之規定，亦以共犯論。被告等利用不知情之會計師違犯公司法第九條第三項之罪，係間接正犯。被告二人先後二次違反公司法第九條第三項之犯行，時間緊接，方法相同，均各觸犯構成要件相同之罪名，顯皆係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應各依刑法第五十六條之規定，各以一罪論。公訴人雖未引用公司法第九條第三項條文，惟於事實欄已明確記載被告二人違反該條項之事實，此部分業經起訴，本院自應加以裁判。
七、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：被告行為後，公司法第九條第三項於八十六年六月二十七日經修正公布施行，同年0月000日生效，又公司法於九十年十一月十二日再度修正，原公司法第九條第三項修正為公司法第九條第一項「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。」，原有期徒刑暨拘役部分亦未予修正，將罰金額度提高為新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下之罰金。是被告行為後，公司法既歷經修正，法律規定有所變更，而比較上開修正前後之規定，以八十六年六月二十五日修正之公司法第九條第三項規定對被告較為有利，自應依刑法第二條第一項但書規定，適用中間時法即八十六年六月二十五日修正公司法第九條第三項規定處斷。又刑法第四十條第一項原定法定三年以下有期徒刑以下之刑之罪，於宣告六個月以下有期徒刑，得准易科罰金之規定，於九十年一月十日經修正為法定最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，經宣告六個月以下有期徒刑，得准易科罰金，經比較新舊法律，自以修正後之法律有利於被告而適用，原判決未及比較適用，自有未合。檢察官循告訴人請求執陳詞上訴及被告上訴否認犯罪，雖無足採，惟原判決既有可議，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑均諭知易科罰金折算標準。末查被告辛○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院檢察署刑事資料簡覆表附卷可稽，經此次起訴審判之教訓後，當能知所警惕，而無再犯之虞，本院認為前開對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑三年，用啟自新。
八、公訴意旨略以：被告二人明知愛群公司之股東並未實際繳納股款，竟以虛偽不實之股東名簿、董事監察人名單、資產負債表、銀行存摺影本等申請文件表明已收足股款，而持向主管機關臺北市政府建設局申請公司設立登記，致主管機關誤以為真，予以核發公司登記證件，足以生損害及公眾及主管機關對公司設立登記管理之正確性，係連續犯刑法第二百十四條之明知不實事項使公務員登載於職務上所掌之公文書罪。惟按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，最高法院七十三年台上字第一七一０號著有判例可資參照。又公司法第三百八十八條規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」依上開規定觀之，向主管機關申請為有限公司設立之登記，其於申請設立登記時，公司應收之股款是否確已繳足，主管機關應為檢查，有不合程式者，尚須令改正，亦即須為實質之審查，以判斷其真實與否，而非僅依其申請或聲明即為一定登載之形式審查，是明知申請設立增資登記時，公司應收之股款並未繳足，仍以申請文件表明收足而使公務員將此不實事項予以登載，應僅成立公司法第九條第三項前段之罪，無適用刑法第二百十四條論罪之餘地，最高法院著有八十九年度台非字第四六號判決可資參照。從而被告所為除單純觸犯公司法第九條第三項之罪外，自不構成刑法第二百十四條之罪。惟此與上開論罪科刑之部分為裁判上一罪關係，即不另為無罪之諭知。
九、公訴意旨另以：被告辛○○係臺北市辛○○建築師事務所負責人，亦係愛群公司董事長，被告癸○○為該公司之總經理，二人均明知愛群公司原資本額伍仟萬元，並未籌足，資金短缺，且其公司購入之土地無法取得停車塔之建照，竟共同意圖為自己不法之所有，於八十四年二、三月間，被告癸○○至臺北市○○○路○段○○號十三樓之二告訴人戊○○所經營之榮國企業股份有限公司辦公室，向告訴人戊○○佯稱：「愛群公司原有資本伍仟萬元，欲增資叁仟萬元，在一年二個月內可建造完成該停車塔，一年半之間就可營收壹億壹仟貳佰萬元，投資報酬率甚高」等語，使告訴人戊○○信以為真即以其自己及丙○○、己○○、乙○○、庚○○、丁○○六人名義認股貳仟伍佰萬元，另伍佰萬元則由被告辛○○佯予追認，並協議將愛群公司改組為股份有限公司。詎被告辛○○、癸○○等取得告訴人戊○○等六人之投資款後，竟基於概括之犯意，共同意圖為自己不法之利益，違背其任務，遲不提出資料申請改組為股份有限公司，且未經告訴人等六人之同意，擅將前揭興建立體停車塔之基地連續於八十四年四月十日及同年十一月八日向新竹區中小企業銀行臺北分行（下稱竹企臺北分行）設定叁仟陸佰萬元及捌仟陸佰肆拾萬元之高額抵押權，抵押借款款項去向不明云云，因認被告二人共同涉有詐欺取財、背信等罪嫌。
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又以被害人之陳述為認定犯罪之依據時，必其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查，又與事實相符，始能認有證據能力，最高法院六十一年臺上字第三０九九號著有判例可資參照。所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有不合於此，即不能以被害人之陳述做為論斷之證據。再按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年臺上字第二六Ｏ號判例闡釋甚明。
（二）本件公訴意旨認被告涉有詐欺取財及背信犯行，無非以告訴人六人之指訴及被告與告訴人簽訂之協議書、告訴人簽發之支票三紙、土地登記謄本八份、愛群停車場事業有限公司章程、愛群公司變更登記事項卡、愛群停車場事業有限公司股東代表會議紀錄、不動產買賣契約書等為依據。訊據被告辛○○、癸○○二人均堅詞否認有何告訴人六人指訴之詐欺取財及背信犯行。１被告辛○○辯稱：愛群公司原資本額確有收齊，另向銀行貸款資金，係由癸○○運籌惟幄，伊不知情，又愛群公司已取得二四七、二四八、二四九、二五一地號之停車場建築執照，在與告訴人戊○○洽談入股前，上開土地所有權即已過戶於愛群公司名下，伊並無詐欺告訴人六人等語。２被告癸○○則辯以：八十四年二月間與告訴人戊○○洽談入股愛群公司時，告訴人戊○○對於公司業已投資開發之全部業務中，僅就座落於臺北市○○路停車塔之興建業務表示有興趣，堅持僅願就永吉路停車塔為投資，基此，愛群公司原有股東協議除將永吉路停車塔投資業務予以保留外，其他營運及投資資金均予排除，以此架構作為雙方合作投資之基礎，嗣經估算愛群公司投資其他業務而應剔除之投資金額佔愛群公司已繳足之資金之百分之三十四，其餘百分之六十六之資金則計入永吉路停車塔之投資金，而鑑於上開百分之三十四之投資金額一時抽回不易，因而同意原愛群公司股東於永吉路停車塔興建開工前依實際需求支付，惟愛群公司原登記資本額五千萬元確有實際繳納。另其於八十三年七月二十六日與同年十月二十六日分別檢具計劃書向臺北市政府交通局申請設立臨時路外停車場計畫，奉臺北市政府交通局以八十三年十一月二十一日北府工務局核准發付八十四年建字第二六０號建築執照，核准愛群公司得以在二四七、二四八、二四九、二五一等地號之土地興建停車塔，嗣於同年八月十日市交停字第四０九二六號函核准設立，嗣於八十四年七月十九日又奉臺北市政府工務局核發准予拆除地上物之拆除執照，是無告訴人指述之明知無法取得停車塔建築執照，而向其詐騙股金之情事。而愛群公司於八十三年間購入二四七、二四八地號土地時，尚值房地產地價高峰期，該地段土地每坪行情應值八十萬以上，二四九、二五一地號土地購入成本較高係因該二筆土地位於巷口之三角地帶，如缺此二筆土地，則停車塔勢必無法興建，購買前經核估成本效益，認為仍有利可圖，始忍痛購買，此種情形已在告訴人投資前向其說明，告訴人戊○○亦係於勘察該等土地後始投入資金，伊無詐欺可言。至於，告訴人等指訴伊於告訴人等入股後，遲不提出資料申請愛群公司改組涉有背信行為部分，係因告訴人戊○○告以欲將其股份分由其子女入股，名單尚未確定，遲至八十四年四月二十五日始提出入股之股東名單予伊，伊受託辦理公司變更登記後，著手辦理公司組織之變更及公司章程之修訂，於八十四年六月十一日完成全部作業後，向有關單位辦理公司組織、股東、資本額變更登記，於同年七月十一日獲准登記在案，並無違背告訴人之委託，亦無損告訴人之權益。此外，愛群公司於八十四年三月一日以二四七、二四七之一、二四八、二四八之一、二四九、二四九之一、二五一等筆土地，設定最高限額抵押叁仟陸佰萬元予竹企臺北分行，經該銀行在八十四年四月十三日核貸叁仟萬在案，所撥放之款項中，其中陸佰捌拾萬係清償二四八地號土地之前順位貸款，另壹仟捌佰萬元則支付予子○○做為購買二四九、二五一地號之價款，另伍佰萬元係支付工地銷售費用，而同年十一月八日以上開土地，設定最高限額抵押捌仟陸佰肆拾萬元予同銀行，該借款是土地融資及建築融資貸款，因系爭停車塔尚未動工興建，故僅能先於同月十一日先核撥土地融資叁仟陸佰萬元，該筆款項除清償同銀行前所核貸之叁仟萬元外，另伍佰萬元轉付購買機械設備款，故愛群公司目前僅向竹企臺北分行借貸叁仟陸佰萬元，貸款之使用均有明確之憑證，絕無告訴人所指高額抵押貸款情事，伊無背信行為云云。
（三）經查：１原審調查時質之告訴人戊○○，被告癸○○究如何邀其入股，其答稱：被告癸
○○說投資三千萬，即可獲利，並說公司原有五千萬元資本額，故而我認為愛群公司設立資本額已收足等語在卷，惟被告癸○○並未向告訴人戊○○明確陳稱愛群公司設立資本額伍仟萬元已實際籌足，先予敘明。再觀諸告訴人戊○○、乙○○與被告辛○○等於八十四年三月八日所簽訂，關於告訴人等投資愛群公司之協議書第三條、第四條之約定內容，即「增資額內由乙方（指告訴人戊○○、乙○○）認股貳仟伍佰萬元，辛○○先生認股伍佰萬元，新增資依原資本額已到位比６６％部分於簽訂本協議時交付，餘款依實際需求交付。（於永吉路停車塔興建案開工前）。」、「乙方除依認股應到位資本壹仟陸佰伍拾萬元外。並應甲方（指愛群公司）要求為公司營運週轉需要，提供捌佰伍拾萬元借予公司，以利營運暢順。以上股東往來借款以年息１５％計付。」之記載，告訴人戊○○、乙○○顯係與被告二人協議，依愛群公司當時已實際收足之股款占設立資本額五千萬元之比例，即百分之六十六，為簽訂協議書時告訴人戊○○、乙○○應先繳納之增資股款，即二千五百萬元之百分之六十六，為一千六百五十萬元，而其餘百分之三十四增資股款，即八百五十萬元，即由告訴人戊○○先以借款方式提供予愛群公司營運使用，並收取利息。再者，告訴人等亦以愛群公司八十六年二月十八日之股東代表會議記錄所載「將於八十六年三月十五日以前，由未入６６％股金收齊和協調協固預付款伍佰萬元中收回湊足無息先還為目標（指告訴人戊○○等借予愛群公司之上開捌佰伍拾萬元借款）」等文字為據，指訴愛群公司尚有百分之三十四之股款尚未收足。綜上各節，告訴人等於投資愛群公司時，對於該公司設立資本額五千萬元，僅籌足其中百分之六十六即叁仟叁佰萬元之事實，應知之甚稔，告訴人戊○○陳稱不知該百分之六十六及百分之三十四之比例約定基礎為何，無非圖卸其共同違反公司法第九條第三項之刑責，被告二人所辯愛群公司設立資本額五千萬元確已籌足，固不足取，告訴人六人指訴被告二人向其訛稱愛群公司之設立資本額伍仟萬元均已收足，以騙使其投入股金並出借款項，涉有詐欺取財之嫌，亦同不足採。
２另被告癸○○分別於八十三年七月二十六日、同年十月二十六日向臺北市政府
交通局申請設立臨時路外停車場計畫，嗣經臺北市政府交通局核准其於二四七、二四八、二四九、二五一地號土地上設立機械塔式、計一百五十二個停車位之小汽車臨時路外停車場，有該局八十三年十一月二十一日北市交停字第四０九二六號函在卷可稽；嗣愛群公司分別於八十四年七月十九日及同年八月十日，獲臺北市政府工務局核准得在上開地號之土地上興建立體停車塔暨拆除其上地上物，亦有臺北市政府工務局八十四年建字第二六０號建築執照及八十四年建字第０四六號拆除執照附卷足憑。惟八十四年底，愛群公司前開停車塔興建計劃因遭受鄰近居民抗爭而受阻，除先遭臺北市長勒令暫停施工，進入評估程序外，更於八十六年三月十四日遭臺北市政府撤銷前開許可及建照，經愛群公司向交通部提起訴願，而於八十六年七月十七獲訴願決定撤銷原處分，此有卷附交通部交訴八十六年字第０五一四四號訴願決定書可資參照。是被告二人邀告訴人等投資愛群公司時，既已經臺北市政府交通局核准於二四七、二四八、
二四九、二五一等地號土地上興建立體停車塔，嗣愛群公司更於告訴人投入資金後，向臺北市政府工務局申請並獲核發上開土地之建築執照、拆除執照，被告二人即非明知愛群公司購入之土地無法取得停車塔建照而純屬情事變更，告訴人之指訴及此部分公訴意旨顯與卷存客觀事實矛盾，不足為認定被告二人向告訴人詐取股金之依據。
３告訴人戊○○另指陳被告二人於邀其入股時，誘以停車場事業投資報酬率甚高
，故意隱瞞愛群公司興建之停車塔使用期限僅自領得停車場登記證之日起計八年，使其陷於錯誤而投資愛群公司。惟查告訴人戊○○聲請傳喚之證人 龔瑩斌 到庭結稱：八十四年二月間曾借款予愛群公司並為該公司審核契約文件，當時停車塔事業情況不錯，如購地興建停車場，應會比市價高一點等語；原審調查時告訴人戊○○亦陳稱投資時因辛○○係建築師，我相信他，且依我判斷，停車塔若蓋成的話，利潤應該很高，不單純是被告向我說投資報酬率很高等語在卷；被告二人於邀告訴人等投資時，曾提供卷附之簡報資料一本以供告訴人等參酌，此為告訴人戊○○當庭所是認，該簡報資料B1頁即係臺北市政府交通局核准被告癸○○設立立體停車塔之八十三年十一月二十一日北市交停字第四０九二六號函，該函明確載有：「據請依『停車場法』第十一條及『臺北市利用空地申請設置臨時路外車場要點』規定，於本市○○區○○段貳小段二四七、
二四八、二四九、二五一地號土地共四筆，基地面積二三八平方公尺範圍內，設立機械塔式、計一百五十二個停車位之小汽車臨時路外停車場乙案，經審核符合規定，應予照准，其使用期限係自停車場完成領得停車場登記證之日起計八年０個月」等文字，是被告二人對於停車塔使用期限等資料既提供書面文件供告訴人等參酌，毫無隱匿情事，告訴人等自為評估後，決定投資愛群公司，自不得因事後停車場之興建遭阻，投資款無法收回，而指陳被告二人邀其入股係詐欺行為。
４至告訴人等指訴被告二人涉犯背信罪嫌部分，查告訴人戊○○、乙○○係於八
十四年三月八日簽訂協議書投資愛群公司，嗣告訴人戊○○所簽發用以支付投資款，面額共計二千五百萬元之支票三紙，係於同月二十日兌現，告訴人戊○
○遲至同年四月二十五日始託告訴人乙○○持交載明告訴人六人姓名、住址、投資金額、身分證字號等資料予被告癸○○，而被告二人隨即於同年六月二十一日完成愛群公司章程之修訂，有告訴人乙○○書立之字據乙紙及愛群公司之章程各乙份在卷可資佐證，被告二人嗣委託會計師於八十四年七月五日向臺北市政府建設局申請辦理愛群公司之股東出資轉讓、增加資本、變更組織、修改章程等變更登記，亦經本院函調該公司登記案卷核閱無訛，是自告訴人等提供其等投資資料迄被告二人向臺北市政府建設局提出公司變更登記之申請止，僅歷二個月又十日，其間被告二人尚須處理章程修訂、股東出資轉讓等事宜，衡情殊難謂有何延滯之違背任務行為，況被告二人實無法因此獲有不法利益，告訴人亦不因此受有財產或其他利益之損害，告訴人及公訴人以此指訴被告二人涉有背信罪嫌，洵難採取。
５次查愛群公司於八十四年四月十日及同年十一月八日，以二四七、二四七之一
、二四八、二四八之一、二四九、二四九之一、二五一等筆土地為擔保，向竹企臺北分行申貸款項時，經該行徵信評估該等土地之時價合計均為肆仟餘萬元
，有該銀行不動產抵押物調查（覆查）報告表、新竹建築經理股份有限公司標的物基本資料表各乙份在卷可按。而愛群公司於八十四年四月十日提供二四七、二四七之一、二四八、二四八之一、二四九、二四九之一、二五一等筆土地設定抵押叁仟陸佰萬元予竹企，目前無借款尚欠，亦未辦理塗銷；該公司於八十四年十一月八日提供上述土地設定捌仟陸佰肆拾萬元及地上權拾萬元，辦理興建停車塔之土地融資叁仟陸佰萬元及營建融資叁仟陸佰萬元，其中土地融資叁仟陸佰萬元已撥貸，惟停車塔因故未能動工，故營建融資部分未能撥款，亦有卷附竹企八十七年十二月十日竹企銀臺北字第二三三四號函可憑。再經本院審閱被告癸○○提出之存摺影本、匯款副通知書各二份、取款憑條、轉帳傳票、不動產買賣契約書各一份、統一發票五張、工地銷售費用支出總表、銷售支出統計表暨愛群公司內部傳票各數紙等資料，被告癸○○所辯竹企於八十四年四月十三日核貸之叁仟萬，其中陸佰捌拾萬係清償二四八地號土地之前順位貸款，壹仟捌佰萬元則支付予子○○做為購買二四九、二五一地號之價款，另伍佰萬元用以支付工地銷售費用及公司日常營業開銷，而同年十一月八日核撥之土地融資叁仟陸佰萬元，除清償該銀行前所核貸之叁仟萬元外，另伍佰萬元轉付購買機械設備款，故愛群公司目前僅向竹企臺北分行借貸叁仟陸佰萬元等語，堪信為真，告訴人指稱被告二人共同意圖為自己不法之利益，提供前開土地，為竹企臺北分行設定叁仟陸佰萬及捌仟陸佰肆拾萬元之高額抵押，所借得之鉅額款項流向不明，涉有背信罪嫌，亦有誤會。
綜前所述，被告二人對於告訴人六人並無施詐之行為，告訴人六人亦無陷於錯誤情事；且被告二人對於辦理愛群公司變更登記及為該公司辦理銀行貸款等事宜，均無何為自己或第三人不法之利益或損害本人利益之意圖，告訴人六人及愛群公司亦未因此受有何財產上或其他利益之損害，本應就此部分為被告等無罪之諭知，惟公訴人認被告二人涉嫌詐欺、背信等部分之事實與前述違反公司法第九條第三項之科刑部分，有方法結果之牽連犯關係，為裁判上一罪，故亦不另為無罪之諭知。
十、移送併辦（臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第一三０二三號）意旨另以：被告癸○○未經辛○○同意擅自以辛○○名義開具銀行支票涉有偽造有價證券云云，惟本件係違反公司法案件，上開事實與本件尚無裁判上一罪關係，應退由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，八十六年六月二十五日修正之公司法第九條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第五十六條、修正後第四十一條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段第二條，判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。
中華民國九十一年十月十六日
臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法官許國宏
法官林勤純法官洪光燦右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玉嬋中華民國九十一年十月十六日附錄：本案論罪科刑法條全文公司法第九條第三項（八十六年六月二十五日修正）公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣六萬元以下罰金。