臺灣高等法院90年度家上字第183號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年家上字第183號民事判決

裁判日期：民國91年10月16日

裁判案由：塗銷繼承登記等

臺灣高等法院民事判決九十年度家上字第一八三號
上訴人乙○○法定代理人 練麗生 被上訴人甲○○右當事人間塗銷繼承登記等事件，上訴人對於中華民國九十年五月十八日臺灣臺北地方法院八十七年度家訴字第一○一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應塗銷其就建物即門牌臺北市○○路○○○巷○號二樓辦理之繼承登記。
㈢被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）一萬六千元，及自原審起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠上訴人就被繼承人李 鎮偉 之遺產，一方面具有法定繼承權，另一方面具有遺贈債權：
上訴人為被繼承人 李鎮偉 在大陸地區之子女，李鎮偉於八十一年十月二十一日去世，上訴人已依臺灣地區及大陸地區人民關係條例（下簡稱兩岸關係條例）第六十六條規定，向臺灣臺北地方法院聲明繼承，並經准予備查在案，依民法第一千一百三十八條第一款規定，上訴人得繼承李鎮偉之遺產。又被繼承人李鎮偉於八十一年六月二十五日書立之遺囑（下稱第一份遺囑）中，將坐落臺北市○○路○○○巷○號二樓房屋之所有權及坐落基地之承租權全部遺贈予上訴人，故上訴人另有遺贈債權。
㈡上訴人之繼承權遭被上訴人侵害，依民法第一千一百四十六條之規定，上訴人
得請求被上訴人塗銷系爭房屋所有權所為之繼承登記，以回復上訴人之繼承權：
被上訴人就系爭房屋為繼承登記時，所出具之繼承系統表及遺產分割協議書並未以上訴人為繼承人，顯然否認上訴人之繼承資格，並排除上訴人對繼承財產之占有、管理或處分，侵害上訴人之繼承權，依大法官會議第四百三十七號解釋，上訴人自得依民法第一千一百四十六條之規定，請求被上訴人塗銷系爭房屋之繼承登記，以回復上訴人之繼承權。
㈢被上訴人提出之八十一年十月九日代筆遺囑（下稱第二份遺囑）並非真正，而係偽造：
⒈第二份遺囑與第一份遺囑之「李鎮偉」簽名筆跡不相符，有內政部警政署刑
事警察局九十年八月十日鑑驗通知書可稽。第一份遺囑乃上訴人提出，並經被上訴人自認為真正，第二份遺囑之「李鎮偉」簽名筆跡既與第一份遺囑不相符，可見第二份遺囑非被繼承人李鎮偉親自簽名。
⒉從內政部警政署刑事警察局之鑑驗通知內容，可知被繼承人李鎮偉之簽名：
⑴「李」字相對於「鎮偉」二字，有位置明顯偏左現象，惟第二份遺囑之「李鎮偉」三字，呈一直線，並無「李」字偏左現象；⑵「李」字相對於「鎮偉」二字，字體最小，惟第二份遺囑之「李鎮偉」三字，「李」字相對於「鎮偉」二字，字體最大；⑶「鎮」字相對於「李」「偉」二字，字體有時最大，有時次大，惟第二份遺囑之「李鎮偉」三字，「鎮」字相對於「李」、「偉」二字字體卻最小；⑷「李」字中之「ˋ」明顯較短，「子」較草寫，惟第二份遺囑之「李」字，其「ˋ」較長，「子」較工整。
⒊法務部調查局之鑑定僅著眼於筆劃特徵，未及於字體結構、字體大小等書寫
之慣性特徵，恐有不夠嚴謹之虞，故調查局認為筆劃特徵相同，並不等同於筆跡相符。
⒋若被繼承人李鎮偉另立第二份遺囑，則被上訴人應使用第二份遺囑辦理繼承
及遺產分割登記才是，惟被上訴人辦理繼承及遺產分割登記時，卻捨第二份遺囑不用，而與其姊妹另訂「遺產分割協議書」，足證被上訴人明知第二份遺囑係偽造，為避免觸犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，才不敢當作申請繼承登記之證據資料。
⒌設被繼承人李鎮偉另立第二份遺囑，而將系爭房屋致贈被上訴人者，則被上
訴人取得系爭房屋之所有權，具有正當合法之權源，被上訴人根據系爭第二遺囑，對系爭房屋享有所有權，惟被上訴人竟主張其占有使用系爭房屋，係因：「嗣 李仙黛 、 李貞黛 均無暇照顧系爭房屋而交由被上訴人保管」、「第一遺囑雖云二十五歲前由其姊李仙黛、李貞黛保管，然並無禁止其二人再複委任第三人保管之規定：：：上訴人焉知待其年滿二十五歲時，被上訴人不會將系爭房屋交由其保管」。
⒍證人 林啟良 、 江良圖 、 王春琴 、李仙黛、李貞黛之證詞與被上訴人之主張，相互矛盾，可見上開證人並未同時在場參與見證：
⑴被上訴人雖主張：被繼承人李鎮偉經親友及被上訴人姊弟連日苦勸懇求，
才同意另立系爭第二遺囑云云，惟證人李仙黛、李貞黛卻否認苦勸懇求李鎮偉另立系爭第二遺囑。
⑵原審證人江良圖、王春琴、林啟良均證稱當天是接到電話才去 榮總 ；王春
琴、林啟良更具體證稱是被上訴人姊姊通知其到醫院，惟證人李仙黛證稱：「王春琴、林啟良是自己來看父親」；證人李貞黛亦證稱：「我沒有打電話，當時他們就在現場」。
⑶證人李仙黛證稱：林啟良寫下第二份遺囑後，「唸」一遍給父親「聽」，惟證人李貞黛證稱：林啟良寫，然後有給父親「看」。
⑷原審證人江良圖、王春琴、林啟良均證稱他們去醫院時，現場已有紙、筆
，意指紙、筆不是他們帶去的，惟證人李仙黛證稱：「在場的人隨手拿出（紙、筆）使用，印象中沒有向醫護人員索取筆」；李貞黛亦證稱：「我沒有特意去準備筆、紙」；被上訴人於原審提出之準備㈢暨答辯狀中則稱：「先父經被告姊弟等說服同意另立代筆遺囑後，自枕邊皮包中取出其自有之紙筆交與林啟良」，意指筆、紙均由李鎮偉提供，不是被上訴人提供，而被上訴人亦未主張李鎮偉提供多少支筆，依常理，李鎮偉提供一支筆即夠用，惟法務部調查局卻鑑定李鎮偉、江良圖、王春琴、林啟良簽名的筆均不相同，有法務部調查局九十年三月二十八日（九○）陸㈡字第九○○一五八五六號鑑定通知書可稽，足證第二份遺囑係偽造。
⑸代筆遺囑之見證人，應於遺囑人口述遺囑意旨、代筆人筆記、見證人全體
及遺囑人簽名時，在場仔細觀察，是見證人對於代筆人書寫遺囑所使用之筆、見證人簽名所使用之筆與遺囑人簽名所使用之筆，是否同一支筆，應該十分清楚。惟原審證人江良圖、王春琴及林啟良等人卻均不知李鎮偉簽名的筆與其自己簽名的筆、林啟良書寫遺囑所使用之筆是否同一支筆，足見江良圖、王春琴及林啟良三人並未參與見證。
⑹代筆人及見證人對於書寫遺囑所使用之紙張，遺囑上所蓋用之印章、印泥
，係由何人帶來，是否當場蓋章，因親自目睹，故應十分清楚，不致有混淆不清，甚至互相矛盾之觀察。然而，原審證人林啟良、江良圖及王春琴之證詞，卻混淆不清甚至彼此互相矛盾，且與被上訴人之主張不同，如：
①江良圖證稱：「李鎮偉當場簽字，沒蓋章」；惟王春琴、林啟良卻證稱：「章是當場蓋的」。②林啟良證稱：「紙是李鎮偉給的」；惟江良圖卻證稱：「當天寫遺囑的紙張及筆均由林啟良帶來，是林啟良提供的」。③王春琴證稱：「章是叫小孩拿去的」，意指李鎮偉將印章放在榮總以外之場所，叫小孩拿到榮總用印；惟被上訴人卻主張：「父親印章平日放醫院」。④李鎮偉自八十一年十月六日住進榮總，至八十一年十月二十一日去世，在榮總合計住十五天或十六天；惟江良圖卻證稱李鎮偉在榮總住一個多月，足見該等三人並未參與見證。
㈣第二份遺囑既係偽造，則依民法第一千一百四十五條第四款、第一千一百八十
八條之規定，被上訴人喪失其繼承權及受遺贈權，故被上訴人不得占有使用收益系爭房屋，亦不得將系爭房屋登記在自己名下。
㈤第二份遺囑既係偽造，則上訴人依第一份遺囑而取得之權利，不受任何影響：
⒈從第一份遺囑之內容觀之，可知被繼承人李鎮偉係以遺囑方式分配其遺產，
性質上係屬遺贈，並非法定繼承，故無折算價額之問題。兩岸關係條例第六十七條第四項規定，應折算為價額者，係指同條第一項大陸地區人民「依法繼承」之情形，非指同條第三項規定之「遺囑人以其在臺灣地區之財產遺贈大陸地區人民」之情形，蓋依民法第一千一百四十八條及第一千一百五十一條之規定，繼承開始時，遺產之權利主體，由被繼承人變更為繼承人，發生物權移轉之效力；因兩岸關係條例第六十九條規定：大陸地區人民不得在臺灣地區取得或設定不動產物權，故同條第六十七條第四項始有「應將大陸地區繼承人之繼承權利折算為價額」之規定。惟遺贈僅具有債權效力，不具有物權設定或移轉之效力，故並無兩岸關係條例第六十七條第四項有關折算為價額之適用。
⒉被繼承人李鎮偉於第一份遺囑內，已清楚交代訴外人李仙黛、李貞黛辦理上
訴人及母親來台定居手續，並由李仙黛、李貞黛共同保管系爭房屋至上訴人年滿二十五歲時，始交由上訴人保管，顯見被繼承人李鎮偉於書立第一份遺囑時，預期上訴人來台定居及取得系爭房屋之所有權、坐落基地之承租權，故依民法第二百四十六條第一項但書規定，上開遺贈並非無效，且無折算價額之問題。
⒊被上訴人雖稱：系爭房屋為其賴以居住之不動產，依兩岸關係條例第六十七
條第四項規定，上訴人不得繼承云云。惟查被上訴人於第一份遺囑已分得被繼承人李鎮偉之遺產即坐落臺北市○○○路○段○○○號貴仁大廈七樓之二之房屋，而擁有得以居住之房屋，系爭房屋非屬被上訴人賴以居住之不動產，故無兩岸關係條例第六十七條第四項規定之適用。
㈥上訴人依第一份遺囑內容，擁有下列權利：⒈於上訴人來台定居後，得請求將
系爭房屋所有權移轉登記在上訴人名下，並對基地所有權人主張承租權；⒉上訴人年滿二十五歲時，得請求訴外人李仙黛、李貞黛交付系爭房屋之管理權；⒊訴外人李仙黛、李貞黛請求交付租金；⒋隨時進入系爭房屋，占有、使用系爭房屋等項；另依民法第一千一百三十八條之規定，上訴人對被繼承人李鎮偉之遺產有法定繼承權，被上訴人違法將系爭房屋辦理繼承登記在自己名下，並占有使用收益系爭房屋，違反被繼承人李鎮偉之遺囑及民法相關規定，侵害上訴人之權利，上訴人自得請求被上訴人塗銷其非法登記，並請求返還五年內相當於租金之不當得利。
㈦就上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利一萬六千元部分，茲計算說明如後：
⒈系爭土地申報地價每平方公尺為八萬五千三百元，系爭房屋占用基地面積為
六○平方公尺，就基地計算租金為四萬二千六百五十元（85,300×60×10%÷12個月=42,650）。
⒉系爭房屋之價值為二十萬零六千八百元，有被上訴人遺產稅申報書可稽，則建物每月之租金為七千七百二十三元（206,800×10%÷12=1,723）。
⒊系爭房地之每月租金為四萬四千三百七十三元（42,650＋1,723=44,373）。
⒋被上訴人提出之準備㈢狀第二頁所載，被上訴人每月支付仁濟院二千二百零
三元之租金，以上開四萬四千三百七十三元扣除地租二千二百零三元後，被上訴人每月尚應支付上訴人四萬二千一百七十元，上訴人僅請求給付一萬六千元，自屬合理。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提 陳棋炎 先生著民法繼承第二七二、二七三頁為證；並聲請：㈠將系爭第二遺囑送請內政部警政署刑事警察局鑑定其上「李鎮偉」之簽名與印文是否真正？其上「林啟良」、「 林良圖 」、「王春琴」、「李鎮偉」之簽名是否係同時書寫？若非同時書寫，得否知悉相隔多久之事宜；㈡向法務部調查局函詢「印鑑登記申請書」原本於第一頁、第二頁均有簽名，為何未採用第一頁，而採用第二頁？兩頁簽名有無不同？該局具體比較筆劃特徵相同之原因；該局至少需有多少範本供比對，始得鑑定筆跡等事宜；暨聲請訊問證人李仙黛、李貞黛等人。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠依最高法院五十三年台上字第五九二號判例意旨，係自命為繼承人而行使遺產
上權利之人，必須於被繼承人死亡時已有侵害繼承地位事實之存在，方得指為繼承權被侵害態樣之一；若被繼承人死亡時，繼承人間對於彼此為繼承人之身分並無爭執，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，並無民法第一千一百四十六條繼承回復請求權之適用，大法官會議釋字第四百三十七號解釋可供參照。本件被繼承人李鎮偉死亡時，兩造對於彼此為繼承人之身分並無爭執，自無民法第一千一百四十六條規定之適用。
㈡被繼承人李鎮偉於第一份遺囑之第二項中，將系爭房屋先云由上訴人所有，其
後又解為保管，且須待上訴人年滿二十五歲方有保管之權利，二十五歲前則由訴外人李仙黛、李貞黛共同保管；至於所有權歸屬何人、如何辦理繼承、所有權應移轉登記於何人名下等事項，被繼承人李鎮偉未於第一份遺囑中著墨，形同未立遺囑，自應歸屬無遺囑狀態，而依民法一般繼承規定辦理繼承。上訴人卻依指定繼承之法律關係請求被上訴人塗銷系爭房屋之繼承登記，自屬無據。
㈢系爭第二遺囑並非偽造，被上訴人依該份遺囑辦理系爭房屋之繼承登記，自屬合法正當：
⒈依法務部調查局九十一年六月三日鑑定通知書及九十一年七月二十五日之函
覆內容，可知：第二份遺囑上李鎮偉之簽名字跡，筆劃特徵與其生前在其他文件上所簽之名相同；雖其上李鎮偉印文難以確認異同，惟部分紋線之特徵已屬相符，足證第二份遺囑上被繼承人李鎮偉之簽名蓋章，係出於李鎮偉生前親力所為，非由被上訴人所偽造。
⒉內政部警政署刑事警察局九十年八月十日鑑驗通知書，雖謂：第一份遺囑與
第二份遺囑上李鎮偉之簽名筆跡不相符，充其量僅得謂被繼承人李鎮偉於第一份及第二份遺囑所用之簽名筆法稍有不同，尚不能證明第二份遺囑李鎮偉之簽名非其所簽，或出於被上訴人之偽造。更何況，一般人之筆跡常隨年齡、環境、心情、習慣等改變，即同一時期於不同文件上之簽名，亦有不盡相符之處，此乃人之常情及現實。被繼承人李鎮偉於第二份遺囑書立時病重，心情與身體狀況異於平常，致筆法稍異，亦屬合理，豈得即謂系爭第二遺囑上「李鎮偉」之名非其所簽？㈣按大陸地區人民不得在臺灣地區取得或設定不動產物權，兩岸關係條例第六十
九條定有明文。故縱認系爭第一遺囑有效，上訴人仍無法取得系爭房屋之物權，亦不能辨理繼承登記，亦即上訴人對於系爭房屋，依現行法律規定，並無繼承權，上訴人所能主張者僅係：⑴系爭房屋出租，請求交付租金；⑵請求將其母女接來臺灣進住系爭房屋；⑶俟上訴人年滿二十五歲時，將系爭房屋交上訴人保管等權利，凡此三項要僅屬遺贈性質，與繼承權無關。上訴人既無繼承權，自無所謂「回復」受侵害之繼承權可言，故上訴人依民法第一千一百四十六條規定，請求其原本不存在之權利，為無理由。
㈤第一份遺囑雖有效，上訴人所得主張者僅為下列權利，茲分述如後：
⒈保管：因第一份遺囑附有「待滿二十五歲時方可交其本人保管」之停止條件
，在條件成就前，上訴人無權置喙。又該份遺囑雖云：二十五歲前由訴外人李仙黛、李貞黛保管，惟並未禁止該二人再委任第三人保管之規定，況依遺產及贈與稅法第二十三條規定，繼承應於被繼承人死亡六個月內辦理，被繼承人李鎮偉於第一份遺囑中語焉不明，被上訴人於限期內先行辦理繼承登記，亦不失為保管之一種，上訴人焉知待其年滿二十五歲時，被上訴人不會將系爭房屋交由其保管？故上訴人於條件成就前提起本訴，顯有未洽。
⒉交付租金：上訴人以大陸地區人民之身份，無法繼承而取得系爭房屋之物權
，惟有請求將房屋出租，並將租金交付與自己，然第一份遺囑並未規定系爭房屋必須出租，如有出租，則將租金交付上訴人而已。而系爭房屋迄今均由被上訴人居住並開設「護麗媄企業有限公司」使用，並無出租情事，自無租金可支付予上訴人；且第一份遺囑之共同保管人為李仙黛、李貞黛，故若有系爭房屋出租情事，交付租金之責任亦屬李仙黛、李貞黛二人，上訴人請求被上訴人交付租金，顯然有誤。
⒊交付權利折算價額：依兩岸關係條例第六十七條第四項規定：遺囑人以其臺
灣地區之財產遺贈大陸地區人民者，其總額不得逾二百萬元，且遺產中有為臺灣地區繼承人賴以居住之不動產者，大陸地區繼承人不得繼承之，其價額不計入遺產總額。查系爭房屋乃被上訴人賴以居住兼營業謀生之唯一場所，上訴人無權繼承，且此項遺贈附有「年滿二十五歲」之停止條件，在條件成就前上訴人無權繼承，自亦無權請求將之出售取得折算價額。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：㈠被繼承人李鎮偉於六十五年四月二十日、六十八年三月十九日核發之護照正本
各一份；㈡彰化銀行空白活期存款取款憑條二件、空白賣出股票委託書一件；㈢不動產買賣契約書一份；㈣土地租金收據一件；㈤房屋稅繳款書二紙；㈥臺北市政府營利事業登記證一件等為證；並聲請將第二份遺囑再送法務部調查局鑑定。
丙、本院依職權：㈠向財政部財稅資料中心函詢被繼承人李鎮偉之財產總歸戶資料；㈡向第一商業銀行總行、彰化商業銀行股份有限公司函詢被繼承人李鎮偉是否在該
行開立銀行帳戶？如有，檢送其開戶申請書及印鑑卡原本；㈢向臺北市萬華區第一戶政事務所函詢被繼承人李鎮偉有無向該所申領印鑑證明？
如有，檢送歷次申請之資料原本；㈣向臺北市建成地政事務所函詢被上訴人就門牌臺北市○○路○○巷○號二樓建物
，以分割繼承為登記原因，申請辦理登記之申請相關文件；㈤向財政部臺北市國稅局萬華稽徵所函詢被繼承人李鎮偉之繼承人申辦繼承遺產之
資料，及該單位核可之遺產明細、遺產稅等資料；㈥向中央信託局函詢被繼承人李鎮偉在八十一年十月二十一日去世前向該局申請開立第Ａ三四三九三號保管箱之申請書、印鑑卡等相關資料原本。
理由
一、上訴人起訴主張：伊為被繼承人李鎮偉在大陸地區之子女，李鎮偉於八十一年十月二十一日去世，伊依兩岸關係條例規定聲明繼承，經臺灣臺北地方法院准予備查在案。而被繼承人李鎮偉於病重之際，為顧及伊之生活，於八十一年六月二十五日自書第一份遺囑，將門牌臺北市○○路○○○巷○號二樓之房屋，在伊年滿二十五歲前交由在臺灣之姐姐李仙黛、李貞黛二人共同保管，並將系爭房屋出租所得之租金交付伊，保障伊之生活。詎被上訴人竟偽造被繼承人李鎮偉在八十一年十月九日以代筆遺囑方式所為之第二份遺囑，並於被繼承人李鎮偉去世後之八十二年二月十九日向地政事務所申請辦理繼承登記，成為系爭房屋之所有權人，復將系爭房屋出租所得租金據為己有。爰基於民法第一千一百四十六條、第一百七十九條及第一百八十四條及類推適用民法第七百六十七條等規定，請求判令：㈠被上訴人塗銷其就系爭房屋所辦理之建物繼承登記；㈡請求給付一個月相當於租金之不當得利一萬六千元及其法定遲延利息等情。
被上訴人則以：被繼承人李鎮偉死亡時，兩造對於彼此為繼承人之身分並未爭執，故本件並無民法第一千一百四十六條繼承回復請求權之適用。被繼承人李鎮偉生前雖於八十一年六月二十五日自書第一份遺囑，將系爭房屋遺贈予上訴人，惟在同年十月九日李鎮偉另立第二份遺囑，將系爭房屋改由伊繼承，故伊辦理系爭房屋之繼承登記，為合法正當；縱認第一份遺囑為有效，依兩岸關係條例第六十九條規定，上訴人無法取得系爭房屋之物權，不能辦理繼承登記，故上訴人對於系爭房屋並無繼承權，則上訴人依民法第一千一百四十六條規定，請求回復其不存在之權利，自屬無理；況系爭房屋為伊賴以居住之住所，依兩岸關係條例第六十七條規定，上訴人亦不得繼承等語，資為抗辯。
二、經查被繼承人李鎮偉（男，00年0月0日生）於八十一年十月二十一日死亡，在台灣有繼承人即長女李貞黛、次女三女一子，即長女李仙黛、次女李貞黛、三女 李玲黛 、長子甲○○（被上訴人）等四人，於李鎮偉死亡後，就李鎮偉遺留之門牌臺北市○○路○○巷○號建物，已由被上訴人以分割繼承為由，於八十二年二月十九日辦理所有權移轉登記為所有權人；又李鎮偉於七十八年十二月一日與大陸地區人士練麗生結婚，另生一女乙○○（上訴人），李鎮偉去世後，練麗生與上訴人於八十三年十月十一日向臺灣臺北地方法院聲請表示繼承，經該法院於八十三年十月二十一日函知准予備查在案等事實，業據上訴人於原審提出業經財團法人海峽交流基金會之親屬關係公證書、繼承系統表、臺灣臺灣地方法院家事法庭通知、建物登記簿謄本各一件為證（原審卷第八至十三、十九頁），並有被上訴人提出之戶籍謄本可稽（原審卷第四六、四七頁），且經本院調閱李鎮偉之遺產申報、建物登記申請資料屬實（本院卷第一００至一一九、一二一至一二五頁），復為兩造所不爭執，應堪信為真實。
三、本件上訴人主張：被上訴人就系爭房屋為繼承登記時，提出之繼承系統表及遺產分割協議書並未以上訴人為繼承人，顯然否認上訴人之繼承資格，並排除上訴人對繼承財產之占有、管理或處分，侵害上訴人之繼承權，爰依民法第一千一百四十六條規定，請求被上訴人塗銷系爭房屋之繼承登記，回復上訴人之繼承權一節。被上訴人則以：被繼承人李鎮偉死亡時，兩造對於彼此為繼承人之身分並無爭執，自無民法第一千一百四十六條規定之適用等語抗辯。經查：
㈠按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之，民法第一千一百四十
六條定有明文。又繼承因被繼承人死亡而開始，繼承人自繼承開始時，除民法另有規定及於被繼承人本身之權利義務外，承受被繼承人財產上之一切權利，無待繼承人為繼承之意思表示；繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格，並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷，凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人，或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第一千一百四十六條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害，最高法院五十三年台上字第五九二號判例之本旨，係認自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於被繼承人死亡時已有侵害繼承地位事實之存在，方得謂為繼承權被侵害態樣之一；若於被繼承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人之身分並無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者為繼承人已取得之權利，並非侵害繼承權，自無民法第一千一百四十六條繼承回復請求權之適用，司法院大法官會議解釋第四三七號足供參照。
㈡次按臺灣與大陸地區自三十八年起分隔兩岸，本無法往來交流，惟自七十年代後
期開放臺灣人民至大陸觀光，為因應兩岸人民往來而衍生之法律事件，臺灣地區特於八十一年七月三十一日公布「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」（下簡稱兩岸關係條例）以資規範，其中第六十六條第一項規定：「大陸地區人民繼承臺灣地區人民之遺產，應於繼承開始起三年內以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示，逾期視為拋棄繼承權」等語，可見：臺灣被繼承人之大陸繼承人，若未於繼承開始起三年期限內以書面向被繼承人臺灣住所地之法院為表示繼承者，即視為拋棄繼承權，是於大陸繼承人為表示繼承前，其是否欲繼承臺灣地區人民之遺產，尚處於不確定之狀態。
㈢查本件被繼承人李鎮偉於八十一年十月二十一日死亡，包括被上訴人在內之臺灣
繼承人四人依遺產及贈與稅法第二十三條第一項規定，於李鎮偉死亡後六個月內之八十一年十一月二十四日向財政部臺北市國稅局申辦遺產稅事項，有財政部臺北市國稅局九十一年四月十二日函暨申報資料附卷可參（本院卷第一二一至一二五頁）。而上訴人於其後之八十三年十月十一日始向臺灣臺北地方法院為表示繼承之意思，該法院並於八十三年十月二十一日准予備查在案，亦有臺灣臺北地方法院家事法庭通知一件足憑（原審卷第十二、十三頁）。是包括被上訴人在內之臺灣繼承人於申報遺產稅前，上訴人及其母練麗生尚未向臺灣臺北地方法院為表示繼承之意思，則上開臺灣繼承人四人於申報遺產稅時提出之繼承系統表上未將上訴人列於其內，係因不知，尚難逕認被上訴人即係否認上訴人之繼承資格。迨上訴人提起本訴後，被上訴人於訴訟進行中從未否認上訴人為李鎮偉之繼承人，則揆諸首揭說明，本件應無民法第一千一百四十六條繼承回復請求權之適用。從而，上訴人依民法第一千一百四十六條規定主張繼承回復請求權，顯無可採。
四、上訴人另主張：被上訴人提出以代筆遺囑方式之第二份遺囑，代筆人兼見證人林啟良乃繼承人李仙黛之配偶，依規定不得為遺囑之見證人，故此份代筆遺囑上見證人不足三人，不符合代筆遺囑之法定要件；且第二份遺囑乃被上訴人所偽造等節，此均為被上訴人所否認。在此，兩造爭執之重點在於：被上訴人提出之第二份遺囑，是否符合法定要件？如符合法定要件，第二份遺囑是否為真正？經查：㈠按繼承人及其配偶不得為遺囑見證人，民法第一千一百九十八條第三款定有明文
。查被上訴人提出之第二份以代筆遺囑式所為遺囑，其上見證人之一（兼代筆人）林啟良於見證時（八十一年十月九日）尚非繼承人李仙黛之配偶，該二人至八十三年十一月二十六日始結婚，此為兩造不爭執之事實，並有戶籍謄本可稽（原審卷第四六頁）。是林啟良為第二份遺囑之見證人並無違反上開規定，故上訴人主張第二份遺囑之見證人不足三人而不備法定要件云云，殊不足採。
㈡本件上訴人另指陳：李鎮偉於八十一年十月九日業已病重，惟被上訴人提出第二
份遺囑上之簽名非常有力，顯見該份遺囑係被上訴人所偽造一節。茲先就遺囑人李鎮偉於八十一年十月九日以代筆遺囑方式立第二份遺囑時，是否有清楚之意識及簽名能力？經查李鎮偉初於八十一年七月二十一日進入行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下簡稱榮總），經診斷為胃賁門癌，惟拒絕任何治療，而於八月二日出院；迨至十月六日，再因無法進食及惡體質癌而住院，經進一步檢查發現為末期癌，故只給予小腸婁管灌食手術，但病患仍於八十一年十月二十一日因惡體質癌及末期癌死亡，其間病患於十月十八日或十九日後，神智才較不清楚等情，業據原審函詢榮總據覆綦詳，有該院八十八年二月二十六日（八八）北總行字第０一一四六號函附病歷資料公務查詢會簽意見表、出院病歷摘要及病歷記錄附卷足考（原審卷第七四至八十頁），堪認李鎮偉於八十一年十月九日雖因胃賁門末期癌於榮總治療，惟神智意識尚相當清楚，足認其當時確有理解遺囑及親自簽名之能力，至為灼然。故上訴人以李鎮偉病重，簽名應無力云云，尚無實據。
㈢又查第一份遺囑與第二份遺囑（第一份影本附於原審卷第六七頁，第二份影本附
於原審卷第六八至七一頁），紙張間隔處及文末均有遺囑人「李鎮偉」之簽名及印文。就二份遺囑上「李鎮偉」之印文，因需有印章實物始得鑑定，在現今無印章可資參鑑情況下，無法確認二份遺囑上印文異同之情，均據內政部警政署刑事警察局及法務部調查局說明在案，此有內政部警政署刑事警察局九十年八月十日刑鑑字第一七二一六四號鑑驗通知書及法務部調查局九十一年六月三日調科貳字第０九一００三二一二六０號鑑定通知書可參（本院卷第三四、一七二頁）。惟就二份遺囑上文末「李鎮偉」之簽名筆跡，經本院以肉眼比對筆順及特徵均相符，顯係出自同一人之手筆；且本院除提供第一份遺囑外，另搜集李鎮偉之印鑑卡登記申請書、第一商業銀行總行之存款印鑑卡等原本為供比對資料，委請法務部調查局鑑定據覆：第一、二份遺囑上之簽名字跡與上開供比對資料之簽名字跡筆劃特徵，如：李字中之「木」、「子」，鎮字之「金」旁，「偉」及收筆後均有一點等項均相同，此有該局九十一年六月三日調科貳字第０九一００三二一二六０號鑑定通知書、九十一年七月廿五日調科貳字第０九一００四五五七八０號函各一件附卷可按（本院卷第一七二、一九七頁，詳細比對說明附於證物袋內）。雖內政部警政署刑事警察局就第一、二份遺囑之「李鎮偉」簽名，曾鑑定為筆跡不相符，有該局九十年八月十日刑鑑字第一七二一六四號鑑驗通知書在卷（本院卷第三四頁），惟審度每人之筆跡實際上會隨時間、心情、身體情況、環境等因素，或有不同，欲鑑定筆跡是否出自同一人之手筆，自應搜集完足之供比對資料後，再比對筆劃之特徵是否相符，作為觀察重點，而非以字之間距大小為評量。本院前委請刑事警察局鑑定時，僅檢送第一、二份遺囑互供比對，則該局鑑驗可供憑比之資料相當有限，被上訴人爭執該局之鑑定結論，迨本院搜集被繼承人李鎮偉生前親自填寫之印鑑卡登記申請書、向第一商業銀行申請開戶之存款印鑑卡等可供比對之資料，再委請法務部調查局鑑定第二份遺囑上李鎮偉之簽名是否與其生前、第一份遺囑之筆跡相符，而得第二份遺囑與李鎮偉生前遺留文件之筆跡相符之結論。兩相比較之下，因法務部調查局鑑定時有較刑事警察局更完足之比對資料，是前者之鑑定顯較後者為可採，而應採認第二份遺囑上「李鎮偉」之簽名為真正。故上訴人採認刑事警察局之鑑定結論，遽認第二份遺囑上李鎮偉之簽名非真正等語，委無足採。
㈣上訴人又以：證人江良圖、林啟良、王春琴及繼承人李仙黛、李貞黛等人證述有
關書立第二份遺囑之情節不符，可知第二份遺囑之見證人並非同時在場見證，據以指摘第二份遺囑之真正云云。惟按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言尚非不得採信。查遺囑人李鎮偉以在台灣的四個孩子只有二棟房子不公平，要照顧台灣的子女為由，因而更改原先第一份遺囑之內容，遂由李鎮偉口述意旨，並由見證人林啟良代筆書寫意旨，文末並由在場見證人林啟良、江良圖及王春琴及遺囑人李鎮偉簽名等情，業據證人即見證人林啟良、江良圖、王春琴到庭結證，復經原審隔離訊問情節大致相符（原審卷第八九至九一頁）。上訴人以上開證人證述有關供書立遺囑之紙筆由何人帶去等細節，與在場之另二位繼承人李仙黛、李貞黛所述證述情節有所不合，因而質疑上開證人證詞之真實性。惟查證人江良圖與兩造並無任何親屬僱傭關係，王春琴雖為被上訴人之阿姨（李鎮偉前妻之妹），惟與本案並無任何利害關係，且該三人經原審隔離訊問所述有關李鎮偉再立遺囑之動機、源由等主要內容均相符，甚且與另二證人李仙黛、李貞黛證陳之：李鎮偉提及大陸歸大陸，臺灣歸臺灣，二者間沒有關係等詞互核一致（李仙黛、李貞黛之證詞見本院卷第二二七、二二八頁），應認上開三位見證人之證詞應可採信。雖三位見證人及李仙黛、李貞黛等人對於上訴人詢問有關紙筆來源，及各人簽名所用之筆是否同一等事項，或以不知道、不記得回答，惟查上開三位見證人於八十八年四月六日作證、繼承人李仙黛及李貞黛於九十一年九月二十日作證，距離八十一年十月九日第二份遺囑書立當時，業已時隔久遠，則對於當場由何人提供紙筆、各見證人與被繼承人所用之筆是否相同等細微末節，記憶模糊因而答以不知道或不記得，應屬人之常情，此尚不足以推翻三位見證人證述相同情節之證明力。另第二份遺囑上見證人及遺囑人李鎮偉之簽名，雖係由不同之筆所書寫，有法務部調查局九十年三月廿八日（九０）陸（二）字第九００一五八五六號鑑定通知書可參（原審卷第一六五頁），惟見證人究係同時抑不同時書寫簽名，目前尚無法鑑定之情，亦據內政部警政署刑事警察局九十年八月十日刑鑑字第一七二一六四號鑑驗通知書足憑（本院卷第三四頁），是上訴人指稱：三位見證人並非同時在場見證及簽名云云，尚乏實據。再按民法第一千一百九十四條規定代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年月日，及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名即可，並未規定見證人及遺囑人之簽名須採直寫或橫寫之一致形態為法定方式，自難以第二份遺囑之內容係橫寫、見證人及遺囑人李鎮偉之簽名係直書之情，逕認該遺囑係偽造。上訴人另以：被上訴人就系爭房屋辦理繼承登記時，為何不提出李鎮偉之第二份遺囑，而由臺灣繼承人四人另立「遺產分割協議書」為憑？由此亦可看出第二份遺囑係偽造等語質疑。惟查遺囑內容不僅只於財產之分配，可能及於其他隱私事項，繼承人於辦理繼承事宜時，不願他人知悉隱私事項，而以繼承人遺產分割協議書貫徹遺囑人之指示，於法尚無不可，是本件尚難以被上訴人辦理繼承登記時未提出第二份遺囑，即得遽以認定第二份遺囑為偽造。綜上堪認：三位見證人之證詞應堪採信，渠等確於八十一年十月九日在場見證第二份遺囑之書立情形，第二份遺囑上李鎮偉之簽名為真正，則依民事訴訟法第三百五十八條第一項規定，推定第二份遺囑為真正。
㈤承上開說明，被上訴人提出之第二份遺囑符合民法第一千一百九十四條代筆遺囑
之法定要件，被繼承人李鎮偉之簽名與其生前之筆跡特徵相符，推定第二份遺囑為真正。遺囑人李鎮偉於第一份遺囑與第二份遺囑中，就有關系爭房屋之分配指示有所牴觸，依民法第一千二百二十一條規定，就牴觸部分第一份遺囑視為撤回，而應以李鎮偉於第二份遺囑中表明之「系爭房屋由被上訴人全部繼承」意旨為準，是其後台灣繼承人四人另立「遺產分割協議書」，遵從李鎮偉之上開意旨，將系爭房屋協議由被上訴人繼承，合於民法第一千一百六十五條第一項「被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法」之規定，並無任何違誤，從而上訴人主張：基於第一份遺囑，伊就系爭房屋有遺贈之債權請求權及法定繼承權，類推適用民法第七百六十七條規定，請求被上訴人塗銷系爭建物之繼承登記一節，為無理由。至於上訴人亦係繼承人之一，若有因被繼承人李鎮偉之遺贈致特留分有所不足之情事，核屬別一問題，非本件訴訟所應審究。
六、依上所陳，被上訴人貫徹第二份遺囑中李鎮偉就系爭房屋之指示，而就系爭房屋辦理繼承登記為所有人，並非不法行為，核與侵權行為之要件有間；被上訴人所為並非無法律上原因，亦與不當得利之規定不合。從而，就上訴人基於民法第一百七十九條、第一百八十四條規定，請求被上訴人給付系爭房屋之租金一萬六千元及法定利息，自屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人基於民法第一千一百四十六條、第一百七十九條及第一百八十四條，類推適用第七百六十七條等規定，請求被上訴人塗銷就系爭房屋所為之繼承登記及給付一萬六千元本息等節，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與結論不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十月十六日
民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官楊豐卿法官林金吾右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年十月十六日
書記官張淑芳