裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年再易字第14號民事判決
裁判日期：民國91年10月16日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十一年度再易字第一四號ｅ
再審原告乙○○再審被告丙○○
甲○○右當事人間請求履行契約事件，再審原告對於中華民國九十一年五月七日本院九十一年度上易字第三八號確定判決，提起再審，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠原確定判決廢棄。
㈡右廢棄部分，再審被告應各給付再審原告新台幣（下同）五十萬元及自民國（下同）九十年七月二十一日起至清償日止依年息百分之五計算之利息。
㈢再審及前審訴訟費用均由再審被告負擔。
二、陳述：
（一）查原確定判決，顯有足以影響判決之重要證物漏未斟酌之情事，茲分述如下：㈠按「和解契約非必當事人雙方當面協商而後成立，茍由調處人從中接洽，雙方
意思已歸一致，各向調處人表示，經其互相傳達於他方者，其和解契約即為成立。」最高法院二十一年上字第一八０七號判例著有明文，又「契約之成立本不以署名畫押為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力。」最高法院二十年上字第一七二七號判例著有明文，又「契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」最高法院十九年上字第四五三號判例著有明文，又「當事人間契約之成立，依法係以兩造意思合致為要件，至於列名中人是否到場或簽押，均與契約成立之要件無關。」最高法院十八年上字第一五七號判例著有明文。
㈡本件中，再審原告於鈞院前審九十一年四月二十三日進行言詞辯論時，曾要當
庭提出前審卷附「補呈錄音帶及譯文狀」，並要求當庭播放錄音帶，以供核對譯文內容無誤，惟經審判長當庭諭知：應另向鈞院收狀處遞送該份證物，如有必要，再行斟酌云云，再審原告因之即遵言另向收狀處遞狀（附錄音帶一捲）而經收附於前審卷宗中。查上開錄音帶中，再審被告甲○○乃自言：「一百萬（元）如果不夠，再找我要‧‧」等語，實已足證兩造間確有就毆傷及辱罵糾紛，合意以一百萬元和解之情事。衡情，若非有上述和解合致之情事，豈有再審被告自言「一百萬（元）如果不夠，再找我要」之理？甚無疑義；且上開錄音帶中，另有兩造父親 林明雲 ，亦在場聲言：「一百萬（元）我負責給妳」等語，自是因兩造就和解金一百萬元已合致，另就如何支付款項問題談論時，父親插口所稱，亦足徵兩造間就毆罵糾紛確已以一百萬元和解之事實。兩造間既就本件和解金已合致，再審被告自應依約給付再審原告，然因兩造間另牽涉母親遺產分配糾紛，再審被告要求應將毆罵糾紛和解情事載入遺產分配協議中，雙方因就遺產分配存有歧見，而始終未能簽署協議書，此稽之前述證人 藍庭光 律師：「自始被告要求道歉書及分割遺產的事情要一併處理，但原告一開始仍希望就道歉書所載事實先給付一百萬元，最後無法達成共識，所以沒在上面簽名」亦足明瞭。再者，稽之本件處理相關賠償及遺產分配之代書 吳素卿 及藍庭光律師，皆係受再審被告所委任之人，皆受再審被告指示而處理事務，而觀其等代為書寫之二份「道歉書」，均明載因再審被告二人之毆辱糾紛已先合致以各五十萬元達成和解，實不可能於之後，另以書面呈現和解內容時，即以該確定金額載於文中，甚為瞭然；另本件中，再審被告亦曾傳真面額一百萬元之支票及取款憑條與再審原告，該一百萬金額元即係再審被告二人各應給付再審原告五十萬元賠償金，予以合併金額開立而已，依之常情，若非兩造就毆辱糾紛已進行至付款階段，則豈有再審被告即傳真該些物件與再審原告看視之理。此再徵之第一審卷附「八十九年十二月六日」錄音譯文中，再審被告丙○○稱：「我開支票給妳，如果妳怕的話，叫我老闆擔保有可以‧‧如果妳信任我，不要叫我老闆背書，我開支票給妳，支票上不要指名，妳可以自由轉讓，但是不能弄丟，因任何人皆可領取」等語，兩造之父林明雲亦稱：「如果照其他的二百五十萬元，外加一百萬賠償的，就三百五十萬元‧‧」等語，亦足明瞭再審被告所傳真之該一百萬元之支票及取款憑條，即係兩造就毆辱糾紛和解成立後為付款而進行之作為，另與遺產分配糾紛無關。以上種種情事，實明兩造間就毆辱糾紛已達成再審被告二人應給付再審原告五十萬元之賠償金之和解。按和解契約，本不以書面必要，兩造如前所述既就該和解契約之必要之點，即再審被告應各賠償再審原告五十萬元之契約必要之點，意思已一致，契約自已成立，並不因兩造未另簽署書面文件，反致和解契約不成立，此據前引實務見解，實無疑義。惟原確定判決不察於此，逕以雙方未簽署書面，該紙一百萬元之支票亦經交付再審原告兌現云云，且就足以影響本件判決之上開錄音帶及譯文之重要證據，竟漏未斟酌，於原確定判決理由中亦毫無載論，尤有疏略，就卷附「八十九年十二月六日」錄音譯文，亦未於此履行和解契約理由項下論述（僅於侵權行為損害賠償理由項下論述），顯未斟酌，皆非適法妥當，應認有民事訴訟法第四百九十七條提起再審之訴之理由。
（二）再者，當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，亦得提起再審。本件中，若認再審原告於前審九十一年四月二十三日所呈遞鈞院收受附於前審卷之「補呈錄音帶及譯文狀」之證物，非於前審訴訟中合法提出，則該項證物之使用，如前段所述，經斟酌後應可再審原告為較有利益之裁判，即屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所定得提起再審之訴之情形。
三、證據：提出本院九十年度上易字第三八號民事確定判決、錄音譯文狀各一件（均影本）為證。
乙、再審被告方面：本件經送達再審訴狀予再審被告，但其未提出任何書狀或為何陳述。本件本院認再審之訴顯無理由，不經言詞辯論而判決，爰不待其陳述或聲明。
理由
一、本件再審原告起訴主張：其於本院前審九十一年四月二十三日進行言詞辯論時，曾要當庭提出錄音帶及譯文狀，並要求當庭播放錄音帶，以供核對譯文內容無誤，惟經審判長當庭諭知：應另向鈞院收狀處遞送該份證物，如有必要，再行斟酌云云，再審原告因之即遵言另向收狀處遞狀而經收附於前審卷宗中。上開錄音帶，實已足證兩造間確有就毆傷及辱罵糾紛，合意以一百萬元和解之情事。惟原確定判決逕以雙方未簽署書面，該紙一百萬元之支票亦經交付再審原告兌現云云，就足以影響本件判決之上開錄音帶及譯文之重要證據，竟漏未斟酌，於理由中亦毫無載論，尤有疏略，原確定判決已有民事訴訟法第四百九十七條之再審理由；又上開錄音帶及譯文狀，經斟酌後應可為再審原告較有利益之裁判，顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所定之再審理由，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款及第四百九十七條之規定，提起本件再審之訴，求為將本院九十一年度上易字第三八號確定判決廢棄，再審被告應各給付再審原告五十萬元及自九十年七月二十一日起至清償日止依年息百分之五計算之法定遲延利息之判決等語。
二、按對於確定終局判決主張有民事訴訟法第四百九十六條第一項所定各款情形之一者，固得對之提起再審之訴，惟依同條項但書規定，當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，即不得據以提起再審之訴。又按同條項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知而不能使用，現始得使用者而言（最高法院三十二年上字第一二四七號判例參照）。倘當事人早知有此證物得使用而不使用，即無所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院八十七年度台上字第一一六０號判決參照）。
次按未於準備程序主張之事項，除有㈠法院應依職權調查之事項㈡該事項不甚延滯訴訟者㈢因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者㈣依其他情形顯失公平者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張，民事訴訟法第二百七十六條第一項規定甚明。
三、本件再審原告主張其於本院前審九十一年四月二十三日進行言詞辯論時，曾要當庭提出錄音帶及譯文狀，並要求當庭播放錄音帶，以供核對譯文內容無誤，惟經審判長當庭諭知應另向鈞院收狀處遞送該份證物，如有必要，再行斟酌云云。
經查，本件原確定判決之訴訟，係由再審原告於九十年七月九日向原審即台灣雲林地方法院起訴，經原審法院分為九十年度訴字四三一號即進行審理，先後於九十年八月二日、同年月二十四日、同年十月五日、同年十一月九日行四次準備程序，於九十年十二月五日進行言詞辯論，同日辯論終結，嗣於九十年十二月十九日宣判。再審原告收受原審判決對之不服，即於九十一年一月十一日提起上訴，由本院以九十一年度上易字第三八號審理，亦先後於九十一年三月六日、同年四月三日行準備程序，於九十一年四月三日最後一次之準備程序中，法官詢兩造：
除已提出之書狀、證據及陳述外，尚有無補充意見、舉證或攻擊防禦方法時，兩造均答稱：無其他主張或舉證（見本院九十一年度上易字第三八號卷第一一八頁）。查本件前訴訟從原審收案日期為九十年七月九日，經原審判決及再審原告提起上訴，至本院前訴訟準備期日終結之九十一年四月三日止，期間長達八個月多，再審原告並未提出上開錄音帶及譯文狀以供調查。
按未於準備程序主張之事項，原則上於準備程序後行言詞辯論時，不得主張，民事訴訟法第二百七十六條第一項本文規定甚明。查再審原告於本件本院前訴訟準備程序之三個月多（合計原審之程序，則為八個多月）之時間，再審原告不提出該證據供調查，詎於本院前審言詞辯論期日之九十一年四月二十三日始欲提出上開錄音帶及譯文狀為證據，顯然違反上開應於適當時期提出證據之規定。況上開證物，乃在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，並為再審原告所知悉，顯無「發見」新證據之情形，更不得據以為再審之理由。是揆諸上開說明，再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之規定，提起再審之訴，即屬無據。
四、再按就不得上訴於第三審法院之事件，而經第二審確定之判決，須就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌為限，始得提起再審之訴，民事訴訟法第四百九十七條定有明文；所謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判決漏未於判決理由中斟酌者而言，亦即以發現未經斟酌或得使用之證據為提起再審之原因者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限（最高法院十七年上字第一０八一號、十八年上字第七一０號判例參照）。易言之，該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷；若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定之要件不符。本件再審原告主張原確定判決就足影響於判決之重要證物漏未斟酌者，乃指其於本件本院前審言詞辯論期日即九十一年四月二十三日所提之上開錄音帶及譯文狀，原確定判決漏未斟酌之情形云云。惟查上開錄音譯文明載：「地點：台北士林，原告乙○○住宅，時間：八十九年十一月」等語（見本院九十一年度上易字第三八號卷第一三三頁）。再審原告既主張於八十九年十一月即已錄音，可知該項證據於訴訟進行中其早已持有，且無不能於適當時期提出此一證物之正當原因，詎其竟延至九十一年四月二十三日本院前訴訟言詞辯論期日始提出，難謂無意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，顯有礙於訴訟之終結，經核並不符民事訴訟法第二百七十六條第一項所定例外之情事，則本院前訴訟不採酌上開證物，於法尚無違誤，自無漏未斟酌情事。次查，關於兩造和解確不成立，原確定判決理由「四」已明載為：
㈠該二紙道歉書係由吳素卿代書及藍庭光律師所草擬，此為兩造所不爭執，其中
由吳素卿代書所書寫之道歉書（原審卷第六頁），業經修改，兩造均未在修改處及立書人欄簽名或蓋章，而另紙由藍庭光律師所擬之道歉書（原審卷第七頁），雖於末段明載：「此道歉書於雙方及見證人均簽署後，並經付款之後，始生效力」。惟該道歉書之立道歉書人欄、接受道歉書人欄、見證人欄均為空白，是由前述二紙道歉書之形式上觀之，兩造對於「道歉書」之和解內容顯無明示之意思表示一致至明。
㈡又系爭支票發票人為被上訴人丙○○，取款憑條亦由被上訴人丙○○蓋存戶章
，金額均載明一百萬元，核與上訴人主張兩造之和解條件係被上訴人二人各給付上訴人五十萬元不符，亦與藍庭光律師所擬道歉書給付方法「由其二人自行匯入乙○○之帳戶」不符。被上訴人丙○○主張是分割遺產之給付，為表示誠意，才先傳真系爭支票、取款憑條給上訴人閱覽，然被上訴人丙○○嗣後並未交付原本予上訴人，顯無法提示兌領前述一百萬元。亦即無法證明雙方有同意履行該和解書之默示意思表示。況且證人藍庭光律師於原審亦證稱：「：：因處理兩造分割遺產的紛爭，欠缺原告（上訴人）的印章，被告（被上訴人）又背負很多債務，在時間的壓力之下，所以才答應原告之要求內容，擬這張道歉書：：自始被告要求道歉書及分割遺產的事情要一併處埋，但原告一開始仍希望就道歉書所載事實先給付一百萬元，最後無法達成共識，所以沒在上面簽名，我告知當事人和解不成，和解所載內容，並無任何效力」等語在卷。按藍庭光為專業律師，受託處理兩造遺產分割事宜，對和解經過知之甚詳，且參酌上訴人所主張被上訴人甲○○毆打伊致伊受有左側顏面挫傷及丙○○辱罵伊「畜生」一語，及上訴人之刑事告訴期限已過等情，及被上訴人面臨龐大債務壓力，衡情實無單純以一百萬元賠償上訴人精神上損害之可能，益顯證人所言被上訴人自始要求道歉書及分割遺產之事要一併處理，最後無法達成共同，而成立和解等語，應可採信。雖上訴人又提出其與吳素卿代書之對話錄音帶及譯文（見原審卷一０六頁－一二０頁）。然核該錄音內容，並無法證明被上訴人就毆打及辱罵糾紛已與上訴人達成和解，而願賠償上訴人一百萬元之事實，尚不能為上訴人有利之證據。
㈢綜上所述，兩造就道歉書所載內容既未有明示或默示之意思表示一致，揆諸前
揭法條所示，該和解契約不成立，上訴人依履行和解契約之法律關係，訴請被上訴人丙○○、甲○○各給付五十萬元，及均自九十年七月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，於法無據，不應准許。
原確定判決已詳敘其證據之取捨及論斷之理由，雖上開錄音譯文因再審原告逾時始提出，為本院前審所不採酌，然綜觀本件歷審全卷資料，原確定判決縱已斟酌上開錄音譯文，其結果亦不足以動揺本院原確定判決之認定，顯不足以影響原確定判決，自與民事訴訟法第四百九十七條所定得為再審之事由不符，是以再審原告執此提起本件再審之訴，亦難認為有理由。
五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款發見未經斟酌之證物或得使用該證物及第四百九十七條足影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由，向本院提起本件再審之訴，求予將原確定判決廢棄，為顯無理由，爰不經言詞辯論以判決駁回。
六、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十一年十月十六日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官丁振昌~B3法官王明宏右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年十月十七日~B法院書記官侯瑞富