裁判字號：臺灣高等法院101年上字第864號民事判決
裁判日期：民國102年02月05日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院民事判決101年度上字第864號上訴人 陳國炎 訴訟代理人 羅廷祥 律師被上訴人 林萬進 訴訟代理人 賈育民 律師複代理人 張復興 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國101年4月25日臺灣士林地方法院100年度重訴字第264號第一審判決提起上訴，經本院於102年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人之父 陳火官 生前因有土地及房屋位於陽明山管理局防洪工程範圍而被徵收、拆遷，經陽明山管理局與其他土地之地主協調，由陳火官另向其他地主購地後（當時陳火官所購買之嗄嘮別段關渡小段土地尚未辦理分割），而於民國56年間建造門牌號碼為臺北市○○區○○路○巷○○號房屋（下稱21號房屋，並未辦理第一次所有權登記）。21號房屋實際坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號（重測前為臺北市○○區○○○段○○○段0000000地號）如原判決所附複丈成果圖所示B1部分、面積89平方公尺及同小段657地號（重測前為臺北市○○區○○○段○○○段0000000地號）如原判決所附複丈成果圖所示B2部分、面積7.17平方公尺土地上（以下分稱系爭B1、B2土地；另有部分21號房屋坐落於同小段656地號土地上）。嗣陳火官於57年6月11日將全戶人口遷入21號房屋居住，陳火官並於63年1月30日請求當時之地主林寶川移轉所出售之土地所有權，經林寶川囑託代書辦理，而於63年2月8日將臺北市○○區○○段○○段000000000000000地號（重測前分別為臺北市○○區○○○段關渡小段151-107、151-91、151-142、151-92地號）土地移轉登記予陳火官所有；而21號房屋實際坐落之系爭B1、B2土地則早於62年12月26日移轉登記予被上訴人所有。嗣陳火官於63年8月1日死亡後，由上訴人繼承取得21號房屋之所有權，上訴人自73年8月22日設籍於21號房屋並擔任戶長時起（上訴人捨棄關於73年8月22日以前之占有事實之主張，見本院卷第111頁筆錄），迄本件於100年7月21日訴訟繫屬時，均以行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有被上訴人所有系爭B1、B2土地，上訴人已因時效而取得地上權登記請求權。上訴人曾於100年11月9日向臺北市士林地政事務所申請辦理時效取得地上權登記，因被上訴人聲明異議，經該地政事務所依土地登記規則第57條第1項第3款駁回登記。
爰依民法第772條準用同法第769條規定，求為判決：被上訴人應容忍上訴人就系爭B1、B2土地向地政機關辦理時效取得地上權登記。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。至於上訴人對被上訴人訴請確認就系爭B1、B2土地之地上權登記請求權存在，原審為上訴人敗訴之判決；上訴人訴請原審共同被告 林高 做將坐落上開654、653地號如原判決附圖所示A1部分、A2部分土地上之門牌號碼臺北市○○區○○路○巷○○號房屋拆除，並將所占用之土地返還上訴人，以及訴請原審共同被告 林國和 、 林國安 、 林子軒 自上開
654、653地號如原判決附圖所示A1部分、A2部分土地遷出，並將該部分土地返還上訴人，原審為上訴人勝訴之判決；其受敗訴判決之當事人均未提起上訴，均已告確定）並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應容忍上訴人就其所有之系爭B1、B2土地向地政機關聲請為地上權登記（見本院卷第128頁筆錄、第117頁書狀）。
二、被上訴人則以：陳火官於54年間向其他地主購地後，於56年間建造21號房屋，陳火官顯係認為在所購買之土地上興建房屋，是陳火官係基於土地所有權之意思而占用系爭B1、B2土地進而興建21號房屋。上訴人既因繼承取得21號房屋並繼續占有系爭B1、B2土地，自無從與陳火官之占有事實分割，上訴人自不可能於73年8月22日繼任戶長時起，另以行使地上權之意思而占有系爭B1、B2土地。況陳火官知悉21號房屋所坐落之基地登記為被上訴人所有時，卻不向原地主或地政機關提出異議，顯係欲無權佔用被上訴人所有之系爭B1、B2土地，且上訴人迄今均不願給付被上訴人租金，亦未繳納655及657地號土地之地價稅，自無從認為陳火官或上訴人係以行使地上權之意思而占有被上訴人所有系爭B1、B2土地。又縱上訴人對於72年○○○區○○段○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地地籍圖重測結果未表示異議，然未表示異議之原因甚多，不能以此推知上訴人有行使地上權之意思等語資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造同意下列事項為真實，法院得逕採為判決之基礎（見本院卷第75頁背面至76頁筆錄）：
㈠上訴人之父陳火官生前因有土地及房屋位於陽明山管理局防
洪工程範圍而被徵收、拆遷，經陽明山管理局與其他土地之地主協調，由陳火官另向其他地主購地後（當時陳火官所購買之嗄嘮別段關渡小段土地尚未辦理分割），而於56年間建造21號房屋（未辦理第一次所有權登記）。21號房屋實際坐落於被上訴人所有系爭B1、B2土地（另有部分21號房屋坐落於同小段656地號土地上）。嗣陳火官於57年6月11日將全戶人口遷入21號房屋居住，陳火官並於63年1月30日請求當時之地主林寶川移轉所出售之土地所有權，經林寶川囑託代書辦理，而於63年2月8日將臺北市○○區○○段○○段000000000000000地號（重測前分別為臺北市○○區○○○段關渡小段151-107、151-91、151-142、151-92地號）土地移轉登記予陳火官所有（見原審卷第20-36頁）。
㈡21號房屋實際坐落之系爭B1、B2土地，早於62年12月26日移轉登記於被上訴人所有（見原審卷第40-43、49、50頁）。
㈢陳火官於63年8月1日死亡後，由上訴人繼承取得624、652、
653及654地號上開土地所有權（見原審卷第29-30及35頁、33頁、31-32頁、17頁、34頁、16頁等土地謄本）及21號房屋之所有權。但起初由上訴人之兄 陳金田 繼任為戶長，嗣陳金田於73年8月22日遷出21號房屋後，改由上訴人擔任戶長，並由上訴人及其家屬共同居住於該房屋迄今。
㈣臺北市○○區○○段○○段000地號土地（重測前○○○區
○○○段關渡小段151-1地號）原為 林乖英 所有， 嗣林乖英 於75年5月20日死亡後，由其繼承人 林芋頭 等人繼承取得（見原審卷第51-54頁及45-48頁土地謄本）。
㈤上訴人曾於100年11月9日就被上訴人所有系爭B1、B2土地，
向臺北市士林地政事務所申請辦理時效取得地上權登記，嗣因被上訴人聲明異議，經地政機關依土地登記規則第57條第1項第3款規定駁回在案（見原審卷第163-174頁）。
四、上訴人主張其已因時效而取得系爭B1、B2土地之地上權登記請求權；被上訴人對於上訴人自73年8月22日繼任21號房屋之戶長時起迄本件訴訟繫屬時，均和平、公然、繼續占用被上訴人所有系爭B1、B2土地乙節，並不爭執，惟否認上訴人係以行使地上權之意思而占用。因此，本件爭點（見本院卷第76頁正反面筆錄）厥在於：上訴人主張其係基於行使地上權之意思而占用B1、B2土地，是否可採？茲說明本院得心證之理由如下：
㈠按以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登
記之不動產者，得請求登記為所有人，民法第769條定有明文。此依同法第772條規定，於所有權以外財產權之取得，準用之，於已登記之不動產，亦同。故依民法第772條準用取得時效之規定聲請為地上權之登記時，並不以未登記之土地為限（最高法院60年度台上字第1317號判例意旨參照）。
復按主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過20年之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944條第1項之規定，既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有，最高法院87年度台上字第1284號判決意旨闡釋甚明。故本件應由上訴人就所主張基於行使地上權之意思而占用B1、B2土地負舉證責任。
㈡因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條
準用第769條及第770條之規定，僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有；又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判（最高法院89年度台上字第1370號、88年度台上字第1729號判決意旨參照）。是以，上訴人主張其因繼承取得21號房屋所有權並自73年8月22日起擔任該戶籍之戶長後，即以行使地上權之意思而占用系爭B1、B2土地，如果為真，則其地上權取得時效早於93年8月21日即已完成，衡情，上訴人於取得時效完成後，理應儘速（在被上訴人依民法第767條規定提起訴訟前）辦理時效取得地上權登記，以成就時效取得地上權之法律效果，然而，上訴人卻遲至接獲被上訴人100年6月20日請求拆屋還地之存證信函之後（見原審卷第72頁），始向地政機關申請時效取得地上權登記並提起本件訴訟，是其主張自73年8月22日起即以行使地上權之意思而占用系爭B1、B2土地乙節，尚非無疑。
㈢又上訴人主張臺北市○○區○○段○○段0000000000000
000000地號等土地曾於71年間辦理地籍圖重測等情，固據其聲請本院函臺北市政府地政局土地開發總隊查明屬實，有臺北市政府地政局土地開發總隊101年12月5日北市地發繪字第00000000000號函暨檢附上開土地地籍調查表、地籍調查界址標示補正處理記載表、修正地籍線前後之地籍圖、重測土地面積計算表、地籍圖重測土地標示變更登記結果清冊等件在卷足憑。惟縱認上訴人在上開土地重測時已然知悉所有21號房屋坐落於他人所有土地上，然占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物，其原因多端，或基於侵權行為之意思、或為使用借貸、或為租賃等等，不一而足，非必以行使地上權之意思而占有，自無僅以上訴人在他人土地上有建築物之客觀事實，遽認上訴人即係基於行使地上權之意思而占有系爭B1、B2土地（最高法院87年度台上字第1284號判決意旨參照）。
㈣又觀上訴人所提出之上證一、三、四、五、六、七、九等文
件（見本院卷第28-32頁、第34-40頁、第42-43頁），或為法律書籍或為法院判決影本，而上訴人所提出上證二之地籍圖謄本（見本院卷第33頁），要在說明其占用被上訴人所有系爭B1、B2土地之位置、範圍而已，其均不足以證明上訴人確係基於行使地上權之意思而占用被上訴人所有系爭B1、B2土地。
㈤上訴人雖又主張其父陳火官於63年間請求地主林寶川移轉所
出售之土地所有權後，隨即經承辦代書告知21號房屋坐落於他人土地上等情，惟為被上訴人所否認，上訴人迄未舉證以實其說，其此部分主張，自不足採。而上訴人之父陳火官生前因有土地及房屋位於陽明山管理局防洪工程範圍而被徵收、拆遷，經陽明山管理局與其他土地之地主協調，由陳火官另向其他地主購地後（當時陳火官所購買之嗄嘮別段關渡小段土地尚未未辦理分割）而於56年間建造21號房屋，陳火官事後並請求地主林寶川將所出售之土地辦理所有權移轉登記等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），顯然，陳火官應係基於買賣及所有權之意思而占用系爭B1、B2土地以建造21號房屋。且上訴人亦於本件起訴狀自承「…先父（按：指陳火官）全戶人口於57年6月11日遷入上開房屋居住，此時土地已經分割為多筆，先父陳火官乃向當時之地主…請求辦理移轉登記該房屋所坐落之基地，因代書及地政事務所之疏忽及錯誤，竟將先父陳火官所欲移轉取得之基地登記為『非屬房屋基地位置』之嗄嘮別段關渡小段151-91、151-92、151-107、151-142地號土地，上開四筆土地重測後變更地號為關渡段二小段652、654、624、653地號…而上開知行路5巷21號房屋實際坐落之基地即嗄嘮別段關渡小段151-109、
151-143、151-1地號土地，其中前二筆卻被登記為被告林萬進所有，後一筆則被登記為訴外人林乖英所有，上開三筆土地重測後變更地號為關渡段二小段655、657、656地號土地…上述錯誤登記之結果，致先父陳火官之21號房屋基地坐落於被告林萬進及訴外人林乖英之土地上」等語（見原審卷第8-9頁書狀），甚且，上訴人於原法院審理時亦自認「（問：當初是以何意思占有系爭土地，並在該土地上興建房屋？）當初認為有買應有部分在土地上面，所以才會事先在上面興建房屋」等語（見原審卷第125頁背面筆錄）。由此益見，陳火官占用系爭B1、B2土地以建造21號房屋，顯非基於對系爭B1、B2土地行使地上權之意思，事理甚明。
㈥上訴人雖又提出上證八、上證十之21號房屋照片4幀為證（
見本院卷第41、77頁），然而，該21號房屋係上訴人之被繼承人陳火官所建造，陳火官占用系爭B1、B2土地建造21號房屋並非基於行使地上權之意思，已詳如前述。故依上訴人所有21號房屋占用系爭B1及B2土地所由發生事實之客觀性質，並無行使地上權之意思，而觀看上訴人所提出之上開照片，亦無從證明上訴人因繼承取得21號房屋所有權並自73年8月22日起擔任該戶籍之戶長後，有何改變為以行使地上權之意思而占有系爭B1、B2土地之情事，其取得時效自不能開始進行（最高法院86年度台上字第930號判決意旨參照），故上開4幀照片，仍無從據為上訴人基於行使地上權之意思占用系爭B1、B2土地之證明。
㈦此外，上訴人即未再舉何證據證明其因繼承取得21號房屋所
有權並自73年8月22日起擔任該戶籍之戶長後，確係以行使地上權之意思占用系爭B1、B2土地。其遽而主張就系爭B1、B2土地已因時效取得地上權，自不足採。
五、綜上所述，上訴人主張其自73年8月22日起基於行使地上權之意思占有系爭B1、B2土地，並不足採。從而，上訴人依民法第772條準用同法第769條規定，請求被上訴人應容忍其就系爭B1、B2土地向地政機關辦理時效取得地上權登記，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經引用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰無庸一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年2月5日
民事第十三庭
審判長法官蕭艿菁
法官黃豐澤法官王永春正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年2月5日
書記官周淑靜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。