裁判字號：臺灣高雄地方法院91年重訴字第612號民事判決
裁判日期：民國92年09月09日
裁判案由：交還土地等
臺灣高雄地方法院民事判決九十一年度重訴字第六一二號
原告即反訴被告南和興產股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 柯尊仁 律師複代理人 黃偉欽 律師被告即反訴原告高雄市政府工務局養護工程處
設高雄法定代理人丙○○住同右訴訟代理人 蘇吉雄 律師
陳雅娟 律師右當事人間請求交還土地等事件，經本院於民國九十二年八月二十六日辯論終結，判決如左：
主文被告應將坐落高雄市○○區○○段第六二二、六三三、六三四及六三五地號，如附圖所示編號Ａ部分面積合計八百二十二平方公尺土地上之地上物拆除，並將該土地返還原告，及自民國九十二年八月二十七日起至拆除遷讓之日止，按月給付原告新台弊玖萬捌仟捌佰柒拾叁元。
原告其餘之訴及反訴原告之訴均駁回。
本訴及反訴之訴訟費用均由被告即反訴原告負擔。
本判決第一項於原告以現金新台幣壹仟肆佰捌拾壹萬元或同額之彰化商業銀行無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後得假執行；但被告如於假執行程序實施前以新台幣肆仟肆佰肆拾貳萬玖仟捌佰貳拾元為原告預供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、本訴方面：
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段第六二二、六三三、六三四及六三五地號土地為伊所有，被告未經伊同意亦無任何正當權源，竟於附圖所示編號Ａ部分土地上（下稱系爭土地）設置仁愛河沿岸第三期景觀親水工程，顯無法律上之原因受有利益，爰依所有權之法律關係，請求被告拆除地上物及返還土地，並依不當得利之規定，請求被告給付相當於租金之利益。聲明求為命：㈠被告應將如附圖所示編號Ａ部分土地上之地上物拆除，並將該土地返還原告，並給付原告新台幣（下同）三百十八萬九千二百十一元，及自八十九年七月一日起至拆除交還系爭土地之日止，按月給付原告九萬八千八百七十三元；㈡願以現金或同額之彰化商業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告並非系爭土地之所有權人，縱令系爭土地為原告所有，亦因系爭土地曾為天然變遷而成為仁愛河河道之一部份，嗣經伊辦理河堤整建工程回填成為河川浮覆地，原告亦應負擔合理之施工費用，爰以此主張抵銷原告之不當得利債權；況系爭土地自七十六年後成為公用道路，已成立公用地役關係，原告亦不得請求伊返還等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利益判決，願供擔保免為假執行。
三、原告主張被告未經其同意，而於系爭如附圖編號Ａ部分土地上設置景觀親水工程之事實，為被告所不爭執，並經本院偕同高雄市政府地政處三民地政事務所（下稱三民地政事務所）人員勘測明確，有勘驗筆錄、照片、複丈成果圖在卷可稽，可堪信為真實。又原告係依據所有物返還請求權及不當得利規定，請求被告返還系爭土地及利益，被告則抗辯原告非系爭土地所有權人，且系爭土地已成立公用地役關係，及以原告應負擔之回覆費用抵銷其不當得利債權等請，則本件之爭點應在於：㈠原告請求被告返還系爭土地有無理由？㈡原告請求被告返還相當於租金之利益有無理由？㈢被告主張之抵銷抗辯有無理由，其可主張抵銷之金額為何？茲分述之。
㈠、原告請求被告返還系爭土地有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者
，得請求除去之；依本法所為之登記有絕對效力，民法第七百六十七條及土地法第四十三條分別定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段分別定有明文。而事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任，此乃舉證責任分配之原則。本件原告主張其為系爭土地之所有權人乙事，業據提出被告不爭執為真正之土地登記謄本為證。而土地為登記名義人所有乃常態事實，今被告抗辯原告非系爭土地之所有權人，自應就此變態事實負舉證之責。
⒉查被告抗辯原告非系爭土地所有權人，係以原告係於三十九年四月一日才向經濟
部辦理法人設立登記，然系爭土地於三十五年間辦理土地總登記時，即已登記為原告之名義，兩者顯有矛盾為主要論據。經查，系爭土地於日據時代為高雄市大竹里三塊厝庄一○六八番、地目為建，及高雄市大竹里三塊厝庄一○六四番、地目為田，所有權人為訴外人 陳中和 ，嗣於昭和十九年二月十一日（即民國三十三年二月十一日）輾轉登記為「南和興產株式會社」所有，並於台灣光復後辦理土地總登記時，於三十六年十一月六、七日變更地號為三塊厝段第一○六八之五、一○六四之三、一○六四之五及一○六四之六地號，並於四十五年十二月二十九日名稱變更登記為原告所有，再於七十三年六月十八日土地重測時變更為系爭地號之事實，有日據時代及光復後歷次土地登記謄本附卷可稽。又原告係於三十九年四月一日設立登記，並於四十五年十二月二十九日更名登記取得系爭土地所有權，業經本院向經濟部查明屬實，並有原告公司原始設立登記資料、公司變更登記事項卡及土地登記簿附卷可稽，可見原告係在法人設立登記後，才取得系爭土地之所有權，其成立與取得土地所有權之時間並無衝突。雖土地登記謄本「登記日期」及「登記原因」欄，記載系爭土地係於三十六年十一月六、七日總登記原告所有，然依該土地登記簿「備考」，此乃地政機關於六十四年十一月二十五、二十六日自舊登記簿移載系爭土地資料時，逕將系爭土地總登記時之所有權人記載為原告所致等情，亦經證人即三民地政事務所測量人員 蘇文恭 證述綦詳（見本院九十二年七月二十五日筆錄），並有土地登記簿可證。被告執此抗辯原告非為系爭土地之所有權人，自無可採。
⒊至於被告抗辯系爭土地曾因水道之變遷而成為仁愛河河道，嗣高雄市政府工務局
下水道工程處（下稱下水道工程處）於七十六年間辦理仁愛河主流建國橋下游至河口段河堤整建工程時，將仁愛河河堤往河道內移，使之因回填而成為新生之河川浮覆地，並供同盟路二十五米道使用迄今，已成立公用地役關係存在等語。惟查，經本院向負責設計上開河堤整治工程之中興工程顧問股份有限公司（下稱中興工程公司）函查結果：「前述河堤整建工程基本上係依據水理設計需求，配合河道兩岸現況地形，將河道規則化；在設計用地範圍內，僅局部修整河岸，部分形成小片綠地，並無將河堤往河道內移，產生新生地供設置二十五米道路之情事」，有該公司水工字第一七六五八號函可證。又經向負責監造之高雄市政府工務局下水道工程處函查略以：「該工程自七十六年九月八日開工至七十九年二月十五日完工，當年施工時依設計新護岸法線係沿現有堤岸邊之河道內施設新護岸，而新、舊護岸間回填形成新生地。經查愛河河堤係由本處依權責自行辦理規劃、設計、施工等作業，因此該工程並未同時配合本府工務局新工處都市○○○○路（建國路至河北路段）二十五米道路，將坐落高雄市○○區○○段六二二、六
三三、六三四及六三五地號等四筆土地中位於新舊河堤間新生地（亦為原仁愛河河道部分），供該道路段外沿新生地一部分之使用。」等情，亦有該處九十二年一月三十日市工水五字第○九二○○○一一四○號函在卷足憑。且經本院偕同三民地政測量人員勘驗結果，系爭土地確實並無供二十五米同盟路使用之情，有勘驗筆錄、照片及複丈成果圖可證。綜上，可知上開河堤整治工程，僅係沿仁愛舊河道，配合水理求及河道兩岸現況地形，而局部修整河岸，於新舊護岸間回填形成小片綠地，並無將河堤往河道內移，產生新生地供設置二十五米道路而形成公用地役關係存在之情事。
⒋再者，既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為
通行之便利或省時，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，並須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，司法院大法官釋字第四○○號解釋理由書亦可參照。本件系爭土地並無因回填而成為同盟路之部分，僅係為使河道兩岸地形予以規則化，而局部修整河岸，部分形成小片綠地，已如前述。而被告於九十一年間在系爭土地上設置現今之仁愛河沿岸第三期景觀親水工程（即前述河岸所形成之小片綠地）時，原告即分別於同年四月二十五日及五月九日發函制止被告繼續施工，兩造並於同年五月二十四日召開協調會，有通知函及協調會議紀錄在卷可證，顯示被告在系爭土地上施工時，原告即予出面制止。況經本院勘驗結果，系爭土地係開闢成行人步道，並種植植裁供市民作為休閒場所，並非公眾通行所必要，且設置迄今時間尚短，未達年代久遠之程度，與成立公用地役關係要不符。故被告辯稱系爭土地已設置親水景觀公園，原告請求返還土地，其目的僅係供己之用，主張原告其所有權之行使應受限制乙節，洵屬無據。
⒌綜上，原告為系爭土地之所有權人，且被告並無法舉證得合法占用之正當權源，
故原告本於所有權之作用，請求被告拆除系爭土地上之地上物，並將該土地返還原告，核屬正當。
㈡、原告請求被告返還相當於租金之利益有無理由？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原
因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文。請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。被告無權占有系爭土地而為使用收益，破壞原告基於系爭土地所有權之利益歸屬，致原告受有損害，自應返還該使用收益予原告。因使用收益於性質上無法返還，依民法第一百八十一條但書規定及上開說明，應償還相當於租金之金額。
⒉原告為系爭土地之所有權人，而被告亦未能舉證證明其有何正當權源占用系爭土
地，自屬無權占有，依據前開說明，原告對其當有相當於租金金額之不當得利返還請求權，又依土地法第一百零五條準用同法第九十七條之規定，城市地方租用基地建築房屋之租金，以不超過土地申報總價年息百分之十為限，此計收租金之規定，於請求返還不當利得事件雖非當然一體適用，然未嘗不可據為本件計算相當於租金之不當得利的衡量標準。查被告所占用之系爭土地坐落於高雄市○○路，介於仁愛河及家樂福愛河店之間，近鄰高雄市河濱國小，距本院約一公里，交通便捷，商圈繁榮，生活機能完備，而被告占用系爭土地，係用於種植綠色植栽，供作親水景觀公園綠地使用等情，業據本院勘驗明確，有勘驗筆錄及照片在卷可參。本院參酌系爭土地位置、工商繁榮程度、使用人利用系爭土地之經濟價值、所受利益等情狀，認原告主張被告占有系爭土地所應給付之相當於租金之不當得利，以申報地價總額週年利率百分之十計算為屬公允、相當。
⒊又系爭第六二二地號土地每平方公尺之申報地價，自八十三年七月起至八十六年
六月止為一萬一千四百六十四元，自八十六年七月起至八十九年六月止為一萬三千八百二十元，自八十九年七月起迄今為一萬五千六百七十元；而系爭第六三三、六三四及六三五地號土地每平方公尺之申報地價，自八十三年七月起至八十六年六月止均為九千三百六十元，自八十六年七月起至八十九年六月止均為一萬一千二百元，自八十九年七月起迄今均為一萬二千八百元，有土地登記簿謄本及地價謄本在卷可稽。而被告占用上開土地面積依序為四百六十八平方公尺、二百七十六平方公尺、五平方公尺、七十三平方公尺，依上述方法計算，被告自八十六年六月六日起至八十九年六月三十日止，共應給付原告三百十八萬九千二百十一元，及自八十九年七月一日起，至拆除交還上開土地之日止，應按月給付原告九萬八千八百七十三元之利益。【計算方法如下：㈠自八十六年六月六日起至八十九年六月三十日止，合計應給付原告三百十八萬九千二百十一元部分：①自八十六年六月六日起至八十六年六月三十日止，應給付原告五萬九千四百四十三元〔11464×468×0.1×（25/365）〕＋〔9360×（276＋5＋73）×0.1×（25/365）〕＝59443元（元以下四捨五入）；②自八十六年七月一日起至八十九年六月三十日止，應給付原告三百十二萬九千七百六十八元〔13820×468×0.1×3〕＋〔11200×（276＋5＋73）×0.1×3〕＝0000000（元以下四捨五入）；①＋②＝0000000。㈡自八十九年七月一日起應每月給付原告九萬八千八百七十三元部分部分：〔15670×468×0.1×1/12〕＋〔12800×（276＋5＋73）×0.1×1/12〕＝98873（元以下四捨五入）】。
㈢、被告主張之抵銷抗辯有無理由，其可主張抵銷之金額為何？⒈按水道河川浮覆地原屬私有者，除已由政府徵收補償或給價收購（包括日據時期
給價）者外，於土地回復原狀時，不論係天然或人為之原因，均應准由原所有權人依土地法第十二條第二項規定申請回復其所有權，但因政府投資直接或間接施工而使其回復原狀者，應由回復所有權人負擔合理之施工費用，修正前「關於水道河川浮覆地及道路溝渠廢置地所有權歸屬處理原則」第三項前段定有明文。又依法辦竣總登記之土地，因天然變遷成為湖澤或可通運之水道，其所有權視為消滅者，再依土地法第十二條回復其所有權時，應依「關於水道河川浮覆地及道路溝渠廢置地所有權歸屬處理原則」第三項規定處理，內政部六十五年八月五日台內地字第六九二二九七號函令可資參照。
⒉本件系爭沿仁愛河河堤邊緣處之部分土地，既係被告回填仁愛河新舊護岸間所形
成，自屬水道河川浮覆地，依上開「關於水道河川浮覆地及道路溝渠廢置地所有權歸屬處理原則」第三項前段之規定，原告自應負擔被告施工而使用回復原狀之合理施工費用（如河堤整治費用等），故被告以此與原告之不當得利債權為抵銷抗辯，自屬可採。至於原告雖因被告施作仁愛河沿岸第三期景觀親水工程，在系爭土地上裁種綠色植裁而「受有利益」，惟此係出於被告之侵權行為導致，即所謂之「強迫得利」，形式上原告雖似增加其所有之部分而受有有利，然實質上確係違背原告之意思，並無增益所有權之效能，甚或有害其所有權之行使，因此在法律適用上應趨向限制被告之「不當得利請求權」，否定強迫得利之被告可對原告主張不當得利，故被告就此部分之綠化植裁費用，自亦不得對原告行使抵銷權。
⒊又本件仁愛河河堤整治工程，總施工長度為三千四百五十四公尺，總工程款為二
億二千一百三十一萬九千元；而系爭土地沿仁愛河堤之總長度為二百三十三公尺等情，均為兩造亦不爭執，並經人即下水道工程處第五科科長乙○○及三民地政事務所測量人員蘇文恭證述綦詳（見本院九十二年五月二十日及七月二十五日筆錄），復有土地複丈成果圖可證。以上開河堤工程施工長度及總工程費用等情觀之，平均每公尺之施工費用為六萬一千六百九十九元〔000000000÷3454＝61699（小數點以下四捨五入）〕；參酌原告所有之系爭土地河堤長度為二百三十三公尺判斷，可知被告花費在系爭土地河提之工程費用約為一千四百三十七萬五千八百六十七元（61699×233＝00000000）。
⒋又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他
方之債務，互為抵銷；但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第三百三十四條第一項亦有規定。準此以觀，抵銷之要件須二人互負債務而具備抵銷適狀始足當之。本件原告①自八十六年六月六日起至八十九年六月三十日止，共計可向被告請求給付三百十八萬九千二百十一元利益，已如前述；②另自八十九年七月一日起至九十二年八月二十六日言詞辯論終結之日止，總計三十六個月又二十六日（三十六點八六六六個月），參酌上開每月九萬八千八百八百七十三元之計算基準，原告可請求被告給付之利益為三百六十四萬五千一百十一元〔98873×36.8666＝0000000（元以下四捨五入）〕。故自八十六年六月六日起至本件言詞辯論終結之日止，合計原告可請求被告給付之利益為六百八十三萬四千三百二十二元（①0000000＋②0000000＝0000000）。依上所述，可知至本件言詞辯論終結之日止，原告對被告有六百八十三萬四千三百二十二元不當得利債權；而本院參酌被告花費在系爭土地之河提工程費用約為一千四百三十七萬五千八百六十七元等情觀之，堪認被告可主張原告負擔之合理工程費用，於六百八十三萬四千三百二十二元範圍內，應屬有據。而上開兩項債權既均屬金錢債權，且已屆清償期，兩造又無不得抵銷之約定，亦為原告所不爭執，自符合抵銷適狀，被告自得以原告應負擔之工程費用債權與原告之不當得利債權主張抵銷，是被告在六百八十三萬四千三百二十二元之範圍內所為之抵銷抗辯，為有理由。至於言詞辯論終結後即自九十二年八月二十七日之不當得利債權，因尚未發生，縱令原告仍有可據以主張抵銷之主動債權，亦因無被動債權而不生抵銷之效力，附此說明。
⒌綜上，可知自八十六年六月六日起至本件言詞辯論終結之日止，合計原告可請求
被告給付之利益為六百八十三萬四千三百二十二元。今被告既主張抵銷抗辯，則原告就上開金額之不當得利債權即因被告行使抵銷而消滅。
四、綜上所述，原告為系爭土地之所有權人，而被告未能舉證證明其有何占有之正當權源，從而原告依民法第七百六十七條前段、中段及第一百七十九條規定，請求被告應將系爭土地上之地上物拆除，並將該土地返還原告，為有理由。至於原告請求被告返還之利益，於本件言詞辯論終結之日（九十二年八月二十六日）前已發生之債權合計六百八十三萬四千三百二十二元部分，既經被告行使抵銷而消滅，故原告依據不當得利之法律關係，請求被告自九十二年八月二十七日起至遷讓交還系爭土地之日止，按月給付原告九萬八千八百七十三元，為有理由，應予准許，逾此請求則無理由，應予駁回。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至於原告敗訴部分，因其訴業經駁回，則其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：依土地登記簿所載，可知系爭四筆土地於三十五年間辦理土地總登記時即登記為反訴被告所有，惟反訴被告係於三十九年四月一日始向經濟部辦理設立登記，在此之前並無法人格存在，顯示反訴被告並非系爭四筆土地之所有權人。今反訴被告以所有權人地位，請求伊返還系爭土地及利益，致伊在法律上之地位有不妥之狀態存在，爰提起本件確認之訴，以除去此不妥之狀態等語。而聲明求為命：確認反訴被告就系爭四筆土地之所有權不存在。
二、反訴被告則以：伊於三十九年四月一日登記取得法人資格，嗣於四十五年十二月二十九日登記取得系爭四筆土地所有權迄今，兩者並無衝突之處，伊自為系爭土地之所有權人等語，資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、經查，系爭土地於日據時代為高雄市大竹里三塊厝庄一○六八番、地目為建，及高雄市大竹里三塊厝庄一○六四番、地目為田，所有權人為訴外人陳中和，嗣於昭和十九年二月十一日（即民國三十三年二月十一日）輾轉登記為「南和興產株式會社」所有，並於台灣光復後辦理土地總登記時，於三十六年十一月六、七日變更地號為三塊厝段第一○六八之五、一○六四之三、一○六四之五及一○六四之六地號，再於四十五年十二月二十九日名稱變更登記為反訴被告所有，嗣於七十三年六月十八日土地重測時變更為系爭地號；而反訴被告係於三十九年四月一日設立登記，並於四十五年十二月二十九日更名登記取得系爭土地所有權等情，均已詳如前述，可見反訴被告係在法人設立登記後才取得系爭土地之所有權，其成立與取得土地所有權之時間並無衝突。至於土地登記謄本「登記日期」及「登記原因」欄，雖記載系爭土地係於三十六年十一月六、七日總登記反訴被告所有，然此乃地政機關於六十四年十一月二十五、二十六日自舊登記簿移載系爭土地資料時，逕將系爭土地總登記時之所有權人記載為反訴被告所致，業如前述，反訴原告執此抗辯反訴被告非系爭土地之所有權人，自無可採。
四、依前所述，反訴原告既無法舉證證明反訴被告非為系爭土地之所有權人，職是，反訴原告請求確認反訴被告就系爭四筆土地之所有權不存在，自屬無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年九月九日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法官唐照明右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十二年九月九日~B法院書記官李承悌