裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第2977號刑事判決
裁判日期：民國89年06月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二九七七號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人右上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第二八號，中華民國八十九年六月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一四一五０、一０五五六號，併辦案號：同署八十八年度偵字第一一一二九四號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
扣案之安非他命淨重柒點零陸公克沒收銷燬之，包裝袋一個、電子秤壹個、分裝袋壹包、新台幣捌仟元均沒收。新台幣捌仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑伍月，如易科罰金以三百元折算一日，於八十六年十二月七日執行完畢，仍不知悔改，基於營利之概括犯意，自八十七年十月間某日起至八十八年六月十五日，先後二次在桃園縣境內不特定之地點，以每小包新台幣（下同）二千元及五千元之代價，非法販賣第二級毒品予 詹烱村 吸食，其間並於八十八年五月底某日，在桃園縣中壢市紫荷茵餐廳旁，以一千元之代價，將一小包安非他命放在三五牌香煙盒內，販賣予 黃寬 一次，嗣於八十八年七月九日凌晨零時二十分在中壢市○○○街黃昏市場旁為警查獲，並扣得安非他命一包淨重柒點零陸公克及包裝袋一個（重０．八八公克）及其所有供販賣毒品所用電子秤一個。嗣又經警於同日十七時許在桃園縣中壢市○○路○○○號四樓之十二租住處搜得其所有供販賣毒品所用之分裝袋一包。
二、案經桃園縣警察局大溪分局及平鎮分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、右揭事實已據證人黃寬、詹烱村於警訊中及檢察官偵查中指證綦詳，並經證人即被告之友鍾美玲在警訊中供證被告確實販賣安非他命以及查扣之分裝袋為被告所有，用以分裝成小包販賣等情屬實（見八十八年度偵字第一一二九四號卷第七至十頁），並有經警查獲之安非他命一包、電子秤一個、分裝袋一包扣案可稽，且扣案之結晶物經本院函送法務部調查局檢驗結果屬第二級毒品甲基安非他命淨重
七．０六公克（包裝重０．八八公克），有該局陸㈠字第八九０七五０一三號檢驗通知書在卷可按，被告在原審固否認有販賣安非他命之犯行，並辯稱電子秤是向 龔家浚 借用秤剛買的一萬元安非他命數量有沒有錯云云，核與其在偵查中却指電子秤是向朋友「阿文」者借的等情已有不符，惟據證人鍾美玲在警訊中供稱「甲○○分裝安非他命，是購買一包約萬元後分裝成小包販賣等語（見八十八年度偵字第一一二九四號偵查卷第十頁背面）而分裝安非他命成每小包之重量極微，均以電子秤作為量重之器具，而八十八年七月九日下午十五時許經警在桃園縣中壢市○○路○○○號四樓之十二被告之租住處執行搜索時僅搜得分裝袋一包及吸食器一組、注射海洛因用之注射針筒三支（見八十八年度偵字第一一二九四號第二頁桃園縣警察局龜山分局刑事案件報告書之記載），並未搜得電子秤，足見警員於八十八年七月九日凌晨零時二十分在中壢市○○○街黃昏市場旁於被告身上查獲之電子秤係被告從上開租住處携出者，被告所辯查獲之電子秤非伊所有乙節，自無可採，至於證人詹烱村雖指多次以二千元至五千元不等之價格向被告購買安非他命，惟其並無法確切指出購買之次數及每次購買之實際價錢，自僅能以較有利被告之以先後二次以二千元及五千元之價錢向被告購買，而為認定，是被告之犯行堪予認定。
二、按安非他命經毒品危害防制條例第二條第二項第二款列為第二級毒品，被告販賣第二級毒品，核其所為係犯該條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，被告先後三次販賣行為其時間緊接，且犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯論以一罪，又被告於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日，於八十六年十二月七日執行完畢，有本院全國前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應以累犯論，除法定本刑為無期徒刑依法不得加重外，就法定本刑之有期徒刑及罰金部分依法加重其刑，又檢察官就被告販賣安非他命予詹烱村部分雖未起訴，惟此部分與起訴之販賣予黃寬部分具有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審判，原審對被告為論罪科刑，固非無見，惟㈠起訴書所指被告販賣安非他命予 簡鴻春 前後達十餘次部分尚屬不能證明（理由詳如後述），原判決就此部分併予論罪，尚有未合，㈡原審就未經起訴之被告販賣安非他命予詹烱村部分併予論罪，然未於理由敘明得併予審理之理由，亦有理由不備之情形，㈢在被告之上開租住處搜得分裝袋一包，係被告販賣安非他命所用之物，原判決未併予宣告沒收，亦有未合，被告僅提出上訴狀而未具理由，其在原審否認犯罪雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，對被告量處如主文第二項所示之刑，扣案安非他命一包淨重七點零六公克，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之，另扣案之包裝袋一個、電子秤一個、分裝袋一包為被告所有供販賣毒品所用之物，依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收，至於被告販賣毒品所得之款，其中販賣予詹烱村部分，其中一次二千元、一次五千元計算其犯罪所得計七千元另加販賣予黃寬一次所得一千元共計八千元依上開條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
三、公訴意旨另以：甲○○自民國八十三年底某日起連續在桃園縣中壢市或平鎮市湧光里二十七鄰山子頂一三六號其住處附近，以每次一萬元、五千元或三千元不等之代價，將安非他命售予簡鴻春，前後達十餘次，因認被告此部分亦涉有販賣第二級毒品罪嫌云云，惟被告在原審偵審中堅決否認有販賣安非他命予簡鴻春之犯行，而檢察官指被告販賣安非他命予簡鴻春無非以簡鴻春在警訊及偵查中之供詞為其依據，經查簡鴻春於八十八年八月二十日下午十六時四十分經警在桃園縣大溪鎮月眉里十一鄰四十五號旁空地查獲其正在使用ＫＦ－六八０八號贓車，並起獲安非他命及吸食器時，經警訊以：「你持有安非他命是向何人購買？」答：「是向一名綽號叫「文華」男子所購買」，問：「除了向綽號「文華」男子購買外，還向何人購買？」。答：「我在一個月前八十八年七月份曾向 李建國 ：：：購買，李建國曾在八十八年八月初時我至他家時，曾拿出一把黑色手槍問我是否要買，我曾向李建國購買四次安非他命，並曾向甲○○購買安非他命，在七月份（八十八年）曾向甲○○購買二次安非他命，：：：甲○○目前租屋在外，詳細地址我不知道，我都是去他戶籍地平鎮市湧光里四十鄰山子頂一三六號住處找他，：：：我於八十八年八月七日十九時與甲○○及綽號叫 小惠 女子及兩名不知男子一同前往八德市○○路○○○巷○○○號○○○弄○號地下室竊取ＬＦ－六五九一號自小客箱式到手後甲○○就將該車開走，並在八月十九日十五時將ＬＦ－六五九一自小客交給我使用等語」（見八十八年度偵字第一０五五六號卷第三十四、三十五頁）然於檢察官偵查中却又供稱：「自八十三年底開始（吸毒）「阿盛」介紹甲○○跟我認識，第一次是免費提供請我約二、三次，我上癮時就開始向他買，十來次，都在中壢附近交易，在他家（平鎮市山仔頂）外面及我家交易等語（見同上偵查卷第三十六頁背面、第三十七頁正面）其前後就購買時間、地點及次數所供情節互不一致，況且被告於八十八年七月九日於警查獲即遭檢察官羈押於台灣桃園看守所，並於八十八年八月九日移送台灣新竹戒治所執行戒治處分迄八十九年一月七日停止戒治執行，則證人簡鴻春在警訊中猶供稱八十八年八月七日與被告共同行竊，被告並於同年月十九日將贓車交付伊使用乙節，顯屬無稽，益見其在警訊中之供詞顯與事實不符，自難僅憑先後矛盾之證詞執為不利被告之認定之依據，此外又查無積極證據足以證明被告有販賣安非他命予簡鴻春，此部分之犯罪自屬不能證明，惟此部分與前開論罪部分，具有連續犯之裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，此部分自無庸另為無罪之諭知。
四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併予敍明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如
主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月二十二日
臺灣高等法院刑事第二十五庭
審判長法官許國宏
法官洪光燦法官袁從楨右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉瑗中華民國八十九年十一月二十三日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。