裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第947號刑事判決
裁判日期：民國97年05月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第947號上訴人臺灣 彰化 地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第416號中華民國97年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第78號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決（除事實欄所載「於九十六年十二月二十日中午十二時許，在其位於彰化縣彰化市○○里○○路○○○巷○○○號五樓居所內，施用第一級毒品海洛因一次；另於同月二十日晚上八時十五分許為警採尿前回溯九十六小時內之某時，在其上開居所內，施用第二級毒品甲基安非他命一次」，應更正為「於九十六年十二月二十日中午十二時許，在其位於彰化縣彰化市○○里○○路○○○巷○○○號五樓之朋友住處，施用第一級毒品海洛因一次；另於同月二十日中午十一時許，在其上開處所，施用第二級毒品甲基安非他命一次」外）認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。又被告亦於本院坦承上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行不諱，檢察官上訴意旨就同一犯罪事實（臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第1177號），移送併辦，因與本件犯罪事實相同，為同一案件，本院自應併為審理，併為敘明。
二、至於檢察官上訴意旨所指（臺灣彰化地方法院檢察署97年度毒偵字第1176號移送併辦部分），係就被告於九十六年十二月二十三日晚上九時許，在其位於彰化縣彰化市○○里○○○路○○○號住所內，以將第一級毒品海洛因粉末置入注射針筒內加水後，再以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因一次；另於同日晚上九時許，在上開處所，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球管內用火燒烤而吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於九十六年十二月二十六日下午一時許，為警持搜索票至其上開處所搜索而當場查獲之事實，因認此部分犯罪與上開論罪部分有集合犯關係，為屬實質上一罪，為同一案件云云。惟按①刑法第五十六條連續犯之規定業經修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。且②學理上「包括一罪」概念，屬「集合犯」之態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第四六八六號判決意旨參照）。從而，集合犯應係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。惟實務運作上，應特加注意者，乃屬「集合犯」之犯罪，並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，「且」依社會通念認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。準此，施用毒品者，每一個滿足該次毒癮之施用毒品行為，在時空上既可明顯區隔，自係各自獨立之施用毒品行為。③又查，刑法功能之一，在對違法犯罪行為，給予相當之刑罰制裁，藉由刑罰之威嚇力產生壓制遏阻犯罪之動能，除期矯治犯罪行為人之惡性，使得以再社會化，並確保國家社會共同生活體之法律秩序。是參酌首揭本次刑法修法理由，刑法有關連續犯、常業犯刪除後，原則上應依一行為一罪一罰予以併合處罰，且實務上對於接續犯、集合犯等實質上一罪關係見解之變更，僅係回歸法律適用原貌而已，目前階段不應過度擴張適用。如將時空上明顯足以區隔之滿足該次毒癮之各次施用毒品行為，遽以時間長短解決訴訟經濟問題，認均在「集合犯」包括一罪範圍之內，應屬違反廢除連續犯之立法意旨，蓋如此認定結果，非但不能端正立法意旨所稱：「每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」等語之情形（反覆施用毒品，多次為警查獲之吸毒者，可透過「不曾間斷施用毒品」之空言自白云云，獲得僅成立一個施用毒品罪之判決），並因連續犯加重其刑之規定業已刪除，致使反覆施用毒品之行為人形式上甚或實質上可獲得較未廢除連續犯規定前為輕之刑度之判決。如此，豈不反而加劇「鼓勵犯罪之嫌」，使國家刑罰權之行使發生「更不合理」之現象。④此次立法理由針對吸毒犯行固提及：「恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之現象一節，在實務運用上，應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，『用以解決』上述問題」等語。惟上揭論述，顯然並未認以往實務對於施用毒品行為採連續犯而未採接續犯甚或集合犯之見解，有何不當，考其上揭用語之目的，應僅係提出一種解決「『恐』產生量刑過重現象」之想法供實務、學界參考。本次刑法修正既廢除連續犯及常業犯之規定，為達罰當其罪，符合罪刑相當原則目的，自不宜以原有連續犯或常業犯量刑標準之舊思維，為數罪併罰定執行刑之依據，業如前述。且修法前實務上因被告較後或較前之施用毒品行為未及為法院審酌，復因二者具有連續犯關係而為前案既判力所及，致無法對被告該次施用毒品行為予以論罪處罰之不合理現象所在多有，此次修法刪除連續犯規定而論以數罪併罰結果，一方面可避免上述不合理現象之發生，另方面透過法院嗣後以裁定定其應執行之刑時，得以綜合審酌裁量出一適當之應執行刑，應更能切合此次修法用意，並解決修法理由所謂恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之問題。是立法理由提及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象，依本院見解，應由法院於定其應執行之刑時，基於罰當其罪，符合罪刑相當原則目的之考量，予以綜合判斷裁量出一適當之應執行之刑，以資調節，而非遽予改變以往實務見解，改論「集合犯」，否則即難以符合此次修法刪除連續犯規定之目的。⑤綜上所述，立法理由言及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象，既本可透過法院適當之裁量定出罪刑相當之刑期以滋避免、解決。且如將吸毒者在時空上明顯足以區隔之主觀上滿足各該次毒癮之各次施用毒品行為，予以評價為「集合犯」而僅成立一個施用毒品罪，復明顯有違本次修正刪除連續犯規定之立法本旨（最高法院96年台上字第2083號判決參照）。則就本件公訴人上訴所指，於96年12月23日被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行之併辦部分，顯與本案無實質上一罪關係，無從併案審理，應退回檢察官另行偵辦，公訴人上訴認應就被告此部分併辦部分，併予以論罪科刑，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年5月13日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官胡忠文法官蕭錦鍾上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品海洛因得上訴。
施用第二級毒品甲基安非他命不得上訴。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭訓慧中華民國97年5月13日